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Référent déontologue - Agent ou Autorité territoriale

 

Qui est le référent déontologue du cdg69 ?

Élise UNTERMAIER-KERLÉO est la référente déontologue désignée par le Président du cdg69. Maître de conférences de droit public à l’Université Jean Moulin-Lyon 3, elle travaille sur la déontologie de la vie publique, tant dans le cadre de ses enseignements que de ses travaux de recherche.

Tous les agents exerçant dans la fonction publique ont le droit de consulter un référent déontologue chargé de leur apporter tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques mentionnés dans le statut général des fonctionnaires (article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983).

Depuis 2020, le rôle du référent déontologue a évolué. Institué pour conseiller et accompagner les agents, le référent peut désormais être sollicité par les employeurs territoriaux, dit l’autorité territoriale (AT) dans les cas prévus par la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a modifié de nombreux pans du statut de la fonction publique et du fonctionnement des collectivités territoriales.

+ Référent déontologue - Agents

Quel est le rôle du référent déontologue Agents ?

Tous les agents exerçant dans la fonction publique ont le droit de consulter un référent déontologue chargé de leur apporter tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques mentionnés dans le statut général des fonctionnaires (article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983).

Le référent déontologue répond directement aux questions que peuvent poser les agents pour respecter ces principes déontologiques et connaître les bonnes pratiques en la matière. Le champ d’intervention est donc large : cumul d’activités, conflit d’intérêt, respect des obligations statutaires, etc. Le référent déontologue du cdg69 est également référent laïcité.

Qui peut saisir le référent déontologue Agents ?

Élise UNTERMAIER-KERLÉO répond aux sollicitations de tous les agents travaillant dans les collectivités et établissements publics affiliés au cdg69 mais également à celles des agents des collectivités non affiliées qui ont conventionné avec le cdg69.

Son champ d’intervention dépasse également celui du territoire rhodanien et métropolitain puisque les centres de gestion de l’Isère et de la Loire ont souhaité conventionné avec le cdg69 pour bénéficier de son expertise.

Comment saisir le référent déontologue Agents ?

La saisine se fait via le formulaire en ligne accessible ici : Formulaire de saisine des agents

Vous pouvez également saisir le référent déontologue par courrier postal. Il suffit de :

La référente déontologue du cdg69,
9 allée Alban Vistel,
69110 Sainte Foy-lès-Lyon.

La réponse de la référente déontologue sera envoyée à l’agent par courriel ou par courrier. Si elle l’estime nécessaire, un appel téléphonique ou un rendez-vous pourra être proposé. Toutes les questions posées, tous les échanges et toutes les réponses apportées sont confidentiels.

L’employeur de l’agent ne sera pas informé des saisines.

Exemples de questions :

  • Je fabrique des bijoux. Ai-je le droit de les vendre ?
  • Puis-je faire état de mes opinions politiques sur les réseaux sociaux ?
  • Puis-je accepter un cadeau d’une entreprise avec laquelle ma commune travaille ?

 

+ Référent déontologue - Autorité territoriale

Quel est le rôle du référent déontologue Autorité territoriale ?

Le référent déontologue a vocation a aiguillé les employeurs territoriaux pour :

1er cas - Demande de temps partiel pour création ou reprise d'entreprise - art. 25 septies III al. 4.   
Tous fonctionnaires et contractuels art. 25 septies III al. 5.   
Pour les agents occupant un emploi listé par le décret n° 2020-69 (en raison du niveau hiérarchique ou de la nature des fonctions).

2e cas - Départ pour exercer une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale - art. 25 octies III al. 1.   
Tous fonctionnaires et contractuels art. 25 octies IV.
Pour les agents occupant un emploi listé par le décret n° 2020-69  (en raison du niveau hiérarchique ou de la nature des fonctions).

3e cas - Nomination d'un candidat ayant exercé une activité privée lucrative au cours des 3 dernières années - art. 25 octies V al.6.
Candidats à un emploi listé par le décret n° 2020-69 en raison du niveau hiérarchique ou de la nature des fonctions art. 25 octies IV.   
Pour les emplois de DGS des régions, des départements et des communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 40.000 habitants.

Comment saisir le référent déontologue Autorité territoriale ?

La saisine se fait via un formulaire PDF imprimable (disponible ci-dessous dans les documents liés).

Le document de saisine devra :

  • être rempli dans le gratuiciel Adobe Acrobat (et non dans un navigateur) ;
  • être transmis numériquement en cliquant sur le bouton "Envoyer" ;
  • puis être imprimé en cliquant sur le bouton "Imprimer"
  • être signé par l’autorité territoriale ou par la personne ayant délégation,
  • être scanné
  • être envoyé par courriel au référent déontologue : referent.deontologue@cdg69.fr

L’avis rendu par le référent déontologue du cdg69 sera transmis, signé, par courriel.
Le référent déontologue doit être saisi en cas de doute sérieux.

Procédure pour saisir le référent

Le référent déontologue doit être saisi en cas de doute sérieux. Le service carrières et expertise statutaire est à votre disposition et à celle de vos collaborateurs pour apprécier avec vous la nécessité de saisir le référent déontologue.

Notice technique pour remplir le pdf

La saisine se fait via un formulaire PDF (disponible ci-dessous dans les documents liés).

Le document de saisine devra :

  • être rempli dans le gratuiciel Adobe Acrobat (et non dans un navigateur) ;
  • être transmis numériquement en cliquant sur le bouton "Envoyer" ;
  • puis être imprimé en cliquant sur le bouton "Imprimer"
  • être signé par l’autorité territoriale ou par la personne ayant délégation,
  • être scanné
  • être envoyé par courriel au référent déontologue : referent.deontologue@cdg69.fr

 

Merci de bien vouloir joindre à courriel : tout document utile à l’étude du dossier pour avis du référent déontologue (fiche de poste, description du projet ou de l’activité privée, organigramme, etc.).

Ce document n'est accessible qu'aux collectivités disposant d'un compte sur l'extranet du cdg69.

 

 

+ Référent déontologue - Agents : FAQ - réponses aux questions fréquemment posées

 

Tout au long de l'année, les agents adressent des saisines auprès de la référente déontologue. Dédiée aux questions les plus fréquemment posées à la référente, cette rubrique reprend les principales préoccupations en matière de :

+ Exercice d’une activité privée en cumul avec un emploi public
+ Départ vers le secteur privé
+ Impartialité et prévention des conflits d’intérêts
+ Inéligibilités et incompatibilités
+ Confidentialité et réserve
+ Laïcité et neutralité religieuse

Dans le même esprit de facilitation d’accès à l’information, en plus du rapport complet et de la FAQ, 3 fiches pratiques synthétiques détaillent les thématiques les plus abordées :

 

++ Exercice d’une activité privée en cumul avec un emploi public

Fiche pratique 01 : le cumul d’activités par les agents publics : exercice d’une activité accessoire ou création d’entreprise (voir ci-après dans documents liés)

+++ Exercice d'une activité accessoire soumise à autorisation

++++ L’exercice d’une activité rémunérée en dehors des heures de service nécessite-il d’être autorisé par la collectivité employeur ?

La réponse est positive : même exercée en dehors des heures de service, le dimanche ou les jours fériés, une activité accessoire nécessite une autorisation de cumul de la part de l’autorité hiérarchique. Une activité accessoire ne peut en aucun cas être exercée pendant le temps du service.

Seules certaines activités lucratives peuvent être exercées librement, sans autorisation : il s’agit de la production des œuvres de l’esprit, les activités relevant de la gestion du patrimoine personnel et familial ainsi que l’exercice des professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions par les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique.

++++ Quelle est la procédure pour obtenir une autorisation de cumul de la part de l’autorité territoriale ?

L’agent doit adresser, par écrit, à son autorité hiérarchique, une demande d’autorisation de cumul. En vertu de l’article 12 du décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique, l’agent adresse à son autorité hiérarchique, préalablement à toute activité accessoire soumise à autorisation, une demande écrite qui comprend au moins les informations suivantes :

  1. Identité de l’employeur ou nature de l’organisme pour le compte duquel s’exercera l’activité accessoire envisagée ;
  2. Nature, durée, périodicité et conditions de rémunération de cette activité accessoire.

L’intéressé accompagne sa demande de toute autre information de nature à éclairer l’autorité hiérarchique sur l’activité accessoire envisagée.

Selon l’article 13 du décret du 30 janvier 2020, la décision de l’autorité hiérarchique est notifiée dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande. En l’absence de décision expresse écrite dans ce délai, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

++++ Est-ce que l’exercice d’une activité accessoire en cumul avec un emploi public est limité à un certain nombre d’heures par semaine ou par mois ?

L’autorisation d’exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, en cumul avec l’emploi public, est accordée par l’autorité hiérarchique si l’activité accessoire que l’agent envisage d’exercer est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice. Ainsi, l’activité accessoire doit nécessairement être exercée en dehors des heures de service consacrées à l’emploi principal. En revanche, les textes ne fixent pas de volume horaire maximal pour les activités accessoires. Ils ne fixent pas non plus un plafond de rémunération.

++++ Si j’exerce mes fonctions à temps partiel pour une quotité égale ou inférieure à 70 %, est-ce que je suis dispensé d’autorisation ?

Un agent exerçant à temps partiel doit demander une autorisation à son autorité hiérarchique pour exercer une activité accessoire ou créer une entreprise, quelle que soit sa quotité de travail.

Aux termes de l’article 25 septies II 2° de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, « lorsque le fonctionnaire (...) occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail », il peut exercer une activité privée lucrative à condition seulement de le déclarer à son autorité hiérarchique.

Toutefois, un emploi à temps non complet ou incomplet ne se confond pas avec un emploi à temps partiel. En effet, un emploi à temps incomplet, dans la fonction publique d’État, ou à temps non complet, dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière, est un emploi créé pour une durée de travail inférieure à la durée légale de travail à temps complet (35 heures hebdomadaires). À la différence du temps partiel, ce n’est donc pas l’agent qui choisit le temps non complet, il s’agit d’une caractéristique du poste. Les dispositions de l’article 25 septies II 2° de la loi du 13 juillet 1983 ne visent donc pas les agents exerçant leurs fonctions à temps partiel.

++++ Quelles sont les activités accessoires susceptibles d’être autorisées par l’autorité hiérarchique ?

Le fonctionnaire peut être autorisé par son autorité hiérarchique à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice.

Selon les dispositions de l’article 6 du décret de 2017 précité, remplacées par les dispositions similaires de l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique, « les activités exercées à titre accessoire susceptibles d’être autorisées sont les suivantes :

  1. Expertise et consultation ;
  2. Enseignement et formation ;
  3. Activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel ou de l’éducation populaire ;
  4. Activité agricole au sens du premier alinéa de l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale ;
  5. Activité de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale mentionnée à l’article R. 121-1 du code de commerce ;
  6. Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant au fonctionnaire de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide ;
  7. Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
  8. Activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique ou auprès d’une personne privée à but non lucratif ;
  9. Mission d’intérêt public de coopération internationale ou auprès d’organismes d’intérêt général à caractère international ou d’un Etat étranger ;
  10. Services à la personne mentionnés à l’article L. 7231-1 du code du travail ;
  11. Vente de biens produits personnellement par l’agent. »

Pour des exemples concrets d’activités susceptibles d’être considérées ou non comme accessoires, au sens de l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 : voir "+ Comment savoir s'il s'agit d'une activité accessoire ou du régime de la création d’entreprise ?"

Saisines 2018-2020

Accompagnement (coaching) de particuliers sur la sobriété énergétique au sein de leurs choix de vieNon                                 
Accueil d’un bar et snackNon 
Activité agricoleOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 4° Activité agricole au sens du premier alinéa de l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale ».
Ateliers de massages bébéOui/NonOui, cette activité peut relever de l’art. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 2° Enseignement et formation », dès lors qu’il s’agit de former les parents et que la formatrice effectue les gestes sur un mannequin.
Coaching professionnelNonV. rapport annuel 2017 de la Commission de déontologie, p. 48: « S’il n’appartient qu’à l’administration dont relève l’agent, sans avis préalable de la commission, de l’autoriser à exercer une activité privée de formation à la gestion du stress, au management et à la conduite du changement, dès lors qu’elle est au nombre des activités accessoires mentionnées au b) du 1° de l’article 6 du décret du 27 janvier 2017, en revanche la commission est compétente pour se prononcer sur l’activité de coaching professionnel que le même agent souhaite exercer en cumul, dès lors que cette activité n’est pas accessoire au sens des dispositions du même article » (avis n°17T3690, 12 octobre 2017).
Coaching sportifOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 3° Activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel ou de l’éducation populaire ».
Co-gérant SARL dirigé par un membre de la familleNon 
Conseil dans la gestion du patrimoine, la rénovation énergétique de l’habitat, etc.NonL’activité de conseil ne peut être considérée comme une activité d’ « expertise et consultation », au sens du 1° de l’art. 11 du décret du 30 janvier 2020. Les activités d’expertise ou de consultation, au sens de l’article 11, 1° du décret du 30 janv. 2020, correspondent à des activités nécessairement ponctuelles et doivent être distinguées de la fourniture de prestation de services (v. par ex, avis n° 17T5417 du 11 janv. 2018 de la Commission de déontologie de la fonction publique, cité in rapport d’activité 2018, p. 52).
Ainsi l’activité de thérapeute de couples ou de familles s’adressant aux particuliers ne constitue une activité de consultation, laquelle doit être effectuée à la demande d’une personne ou d’un organisme public ou privé dont l’identité doit être mentionnée dans la demande d’autorisation (avis n° 17R0010 du 14 décembre 2017, cité in rapport public 2017 de la Commission pp. 48-49).
Conseiller en produits naturels (produits de phytothérapie, d’aromathérapie, cosmétiques naturels ou des compléments alimentaires)Non 
Création de jeux de sociétéOui/Non

La vente de jeux de société fabriqués artisanalement par l’agent constitue une activité accessoire au sens de l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 « 11° Vente de biens produits personnellement par l’agent ».
S’il s’agit de commercialiser des jeux qui ne sont pas fabriqués personnellement par l’agent, l’activité peut être considérée comme la production d’une œuvre de l’esprit (susceptible d’être exercée librement). Dans ce cas, le conditionnement du jeu doit résulter d’un effort créatif certain, être empreinte de la personnalité de son créateur. Si tel n’est pas le cas, l’activité nécessite une autorisation d’exercer ses fonctions publiques à temps partiel pour création d’entreprise.

Création d’un espace de détente intergénérationnel avec animationsNon 
Extras dans la restaurationNon 
Formation à la prothésie ongulaireOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 2° Enseignement et formation ».
Remarque : les enseignement et formations peuvent être dispensés sans qu’ils présentent nécessairement un lien avec les compétences mises en œuvre au titre de l’activité principale, comme c’était le cas sous l’empire de la réglementation antérieure à la loi du 2 févr. 2007 de modernisation de la fonction publique.
En revanche, l’activité même de prothésiste ongulaire ne fait pas partie de la liste des activités accessoires.
Formatrice petite enfanceOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 2° Enseignement et formation ».
Gestion d’un gîteNon 
Graphothérapie (activité de rééducation de l’écriture qui s’adresse aux enfants et adolescents qui ont des difficultés à écrire - pour qui l’écriture est lente/douloureuse ou illisible-, et de ce fait, entravent leurs apprentissages scolaires)Non 
GuérisseurNon 
Hôte de caisseNon 
KinésiologueNon 
Livraison de repas à domicileOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 7° Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers » ou « 10° Services à la personne ».
Massages bien-être Non 
Missions via application ROAMLER (courtes missions, consistant, par exemple, à vérifier la  la disponibilité de certains articles présents en libre  services dans les magasins)Non 
Photographie sociale (mariages, baptêmes, etc.)NonSi les photographies présentent une dimension artistique, alors l’activité de photographe peut être exercée librement. En vertu du V de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, les fonctionnaires peuvent librement exercer une activité consistant en la production d’œuvres de l’esprit. Attention ! Cela suppose en principe que les œuvres soient rémunérées sous la forme de droits d’auteur. L’agent est alors considéré comme « photographe auteur » : ses photos sont réalisées en exemplaire unique ou bien en nombre limité mais numérotées ; elles sont signées.
Porteur de cercueilsNon 
Praticienne méthode PEC (psycho-émotionnelle, énergétique et corporelle)Non 
Secrétariat administratif dans une entrepriseNon 
SophrologueNon 
Surveillant collège ou lycéeOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 8° Activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique ou auprès d’une personne privée à but non lucratif ».
TaxiNon 
Travaux de jardinage chez des particuliersOuiArt. 11 du décret du 30 janvier 2020 : « 7° Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ».
Vente à domicile de produits issus de la rucheNonL’agent doit nécessairement obtenir préalablement l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel pour création d’entreprise (L. 1983, art. 25 septies III).

 

++++ Est-ce qu’une activité accessoire peut donner lieu à la création d’une entreprise ?

La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (article 25 septies IV) précise que « par dérogation au 1° du I du présent article, ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale ». Autrement dit, une activité accessoire peut être exercée sous la forme d’une micro-entreprise (qui a succédé à l’auto-entreprise). Le décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique (art. 11) précise que les activités accessoires mentionnées aux 1° à 9° peuvent être exercées sous le régime de la micro-entreprise, tandis que pour les activités mentionnées aux 10° et 11° (services à la personne ; vente de biens produits personnellement par l’agent), la création d’une micro-entreprise est obligatoire.

Lorsque l’activité accessoire donne lieu à la création d’une micro-entreprise,  l’autorité hiérarchique accorde à l’agent l’autorisation d’exercer une activité accessoire en cumul avec son emploi public sans avoir à saisir préalablement ni la Commission de déontologie de la fonction publique, ni, à compter du 1er février 2020, le référent déontologue ou la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

À l’inverse, si l’activité, bien que correspondant à une activité accessoire (au sens de l’article 11 du décret du 30 janvier 2020), est exercée dans le cadre d’une société qui n’est pas transparence, telle qu’une SARL, elle relève des dispositions de l’article 25 septies III de la loi du 13 juillet 1983. L’agent doit obtenir l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise. Le référent déontologue et la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique peuvent être saisis par l’autorité hiérarchique en cas de doute sérieux sur la compatibilité du projet de création ou de reprise d’une entreprise avec les fonctions exercées par le fonctionnaire au cours des trois années précédant sa demande d’autorisation.

++++ Pour quelles raisons l’autorité hiérarchique peut-elle refuser d’autoriser l’agent à exercer une activité accessoire ?

En vertu de l’article 25 septies IV de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, « le fonctionnaire peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice ».

L’activité accessoire ne peut être autorisée par l’autorité hiérarchique que si cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal à l’indépendance ou à la neutralité du service ou ne place pas l’intéressé en situation de méconnaître l’article 432-12 du code pénal (délit de prise illégale d’intérêts). 

Par exemple, s’agissant d’un adjoint technique territorial exerçant l’emploi de jardinier, qui souhaite exercer à titre accessoire des travaux de jardinage chez les particuliers dans le même champ territorial, la collectivité peut accorder l’autorisation de cumul, mais sous réserve que l’agent s’abstienne, dans le cadre de son activité accessoire privée, de faire état de sa qualité d’agent public. La collectivité peut interdire à l’agent d’avoir pour clients des personnes avec lesquelles il est en contact dans l’exercice de ses activités administratives ou encore lui interdire toute démarche commerciale sur les lieux de ses activités administratives. Il s’agit d’éviter toute  confusion  entre les activités administratives de l’agent et son activité accessoire privée.

 

++ Activités susceptibles d'être exercées librement

+++ Œuvres de l'esprit

++++ Un agent peut-il librement publier un roman autobiographique qu’il a écrit en dehors de ses heures de service ?

La publication d’un livre écrit par l’agent en dehors de vos heures de service et qui témoigne de sa propre histoire, soulève au moins deux questions distinctes.

Tout d’abord, s’agissant des règles encadrant le cumul d’activités par les agents publics, l’article 25 septies V de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires précise que « la production des œuvres de l’esprit, au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle, s’exerce librement, dans le respect des dispositions relatives au droit d’auteur des agents publics et sous réserve de l’article 26 de la présente loi ».
En conséquence, l’agent n’a pas besoin d’autorisation de cumul pour écrire et publier votre livre. Toutefois, dans un souci de dialogue avec votre employeur, l’agent peut informer son supérieur hiérarchique de la publication du livre avant sa parution: il vaut mieux qu’il l’apprenne par lui plutôt qu’il ne le découvre par hasard.

Par ailleurs, l’agent doit respecter les obligations de secret et surtout de discrétion professionnels, consacrés à l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, ainsi que le devoir de réserve, consacré par la jurisprudence.

Autrement dit, l’agent ne doit pas révéler dans son livre, des faits, informations ou documents dont il a eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions (discrétion), ni des informations relatives à des usagers du service (secret). L’agent doit éviter d’évoquer le fonctionnement interne de son administration, d’autant plus s’il s’agit de le critiquer (réserve).

En outre, conformément au devoir de réserve, l’agent, même sous couvert de l’anonymat, ne doit pas critiquer le fonctionnement de son administration, ni se moquer de ses collègues, même en remplaçant leurs noms par des noms imaginaires. S’il critique publiquement une politique publique, il doit à tout le moins éviter de le faire en sa qualité d’agent public.

++++ L’activité de photographe peut-elle être considérée comme une œuvre de l’esprit, susceptible d’être exercée sans autorisation de l’autorité hiérarchique ?

Si les photographies présentent une dimension artistique, alors l’activité de photographe peut être exercée librement. En vertu du V de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, les fonctionnaires peuvent librement exercer une activité consistant en la production d’œuvres de l’esprit. Attention ! Cela suppose en principe que les œuvres soient rémunérées sous la forme de droits d’auteur. L’agent est alors considéré comme « photographe auteur » : ses photos sont réalisées en exemplaire unique ou bien en nombre limité mais numérotées; elles sont signées.

S’il agit de prendre des photos à l’occasion de mariages ou d’évènements divers (« photographie sociale »), l’exercice de cette activité, même s’il a lieu exclusivement en dehors des heures de service, le week-end, est soumis aux règles relatives à la création d’entreprise par les agents publics. Aux termes du III de l’article 25 septies précité, l’agent à temps complet qui souhaite créer une entreprise, doit obtenir de sa collectivité employeur, l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel. Cette autorisation, qui n’est pas de droit, est accordée pour une durée de deux ans, renouvelable pour une durée d’un an.

++++ L’invention et la fabrication de jeux de sociétés peut-elle être considérée comme une œuvre de l’esprit, susceptible d’être produite sans autorisation de l’autorité hiérarchique par l’agent public ?

La loi n’a pas donné de définition précise des œuvres de l’esprit. Elle s’est contentée de fournir une liste (art. L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle).

« Sont considérés notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code :

  1. Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ;
  2. Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de même nature ;
  3. Les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales ;
  4. Les œuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en œuvre est fixée par écrit ou autrement ;
  5. Les compositions musicales avec ou sans paroles ;
  6. Les œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d’images, sonorisées ou non, dénommées ensemble œuvres audiovisuelles ;
  7. Les œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ;
  8. Les œuvres graphiques et typographiques ;
  9. Les œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie ;
  10. Les œuvres des arts appliqués ;
  11. Les illustrations, les cartes géographiques ;
  12. Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture et aux sciences ;
  13. Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ;
  14. Les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l’habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d’ameublement. »

Dans cette liste, ne figure pas la réalisation de jeux de sociétés. Toutefois, cette liste est indicative. Les tribunaux exigent de la personne qui entend bénéficier de la protection qu’elle détermine exactement les contours et les caractéristiques de la forme dont la protection est revendiquée, ce qui suppose la démonstration de l’existence d’une forme précise, créée et accessible à l’un des cinq sens (vue, ouïe, toucher, odorat, goût). L’exigence d’une forme entraîne la non protection des simples idées, concepts, principes, méthodes, fonctionnalités, algorithmes, etc. La forme créée doit, en outre, être originale, c’est-à-dire qu’elle doit porter l’empreinte de la personnalité de son auteur (façon de voir et de traiter le sujet, d’exprimer un sentiment) une touche personnelle ou encore des choix libres et créatifs.

Par conséquent, un jeu de société, qui se résume à une simple règle du jeu, n’est pas une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur (TGI Paris, 17 oct. 2012). Dans cette décision, le tribunal a précisé que « seule est éligible à la protection par le droit d’auteur, non pas l’idée, qui est de libre parcours, mais la mise en forme de l’idée en une création perceptible, dotée d’une physionomie propre portant l’empreinte de la personnalité de son auteur ».

En revanche, dans la mesure où le jeu de société ne se résume pas à une règle du jeu mais se concrétise par une fabrication artisanale originale, empreinte de la personnalité de son créateur, il pourra être considéré comme une œuvre de l’esprit et exercé librement (sans autorisation de cumul et sans saisine de la commission de déontologie de la fonction publique). Il faut que le conditionnement du jeu présente un effort créatif certain (v. la décision du TGI de Paris du 6 mai 2010, à propos d’une action en contrefaçon exercée par les auteurs du jeu « Jungle Speed », lequel a été considéré dans cette décision comme une œuvre de l’esprit).

+++ Gestion du patrimoine personnel et familial

++++ Puis-je louer une chambre d'hôtes chez moi ?

La création d’une micro-entreprise ayant pour objet la gestion de chambres d’hôtes n’est pas soumise à autorisation dès lors que ces chambres sont peu nombreuses, situées à l’intérieur de la résidence principale de l’agent et qu’elles ne sont offertes à la location que les week-ends et durant les périodes de congé du fonctionnaire1.1 : V. Commission de déontologie de la fonction publique, avis n°16T1779 du 7 juillet 2016, in rapport d’activité 2017, p. 50.

++++ Puis-je louer des appartements et percevoir des loyers ?

L’agent public peut librement gérer son patrimoine immobilier personnel, et ainsi percevoir les loyers d’un appartement dont il serait propriétaire. D’après la circulaire ministérielle n°2157 du 11 mars 2008 relatif au cumul d’activités (p. 5), adoptée sous l’empire de la législation antérieure, la liberté de gestion du patrimoine personnel et familial de l’agent public « a pour limite l’acquisition de la qualité de dirigeant ou de gérant ou de commerçant : un agent public peut détenir des parts sociales d’une entreprise et percevoir les bénéfices qui s’y attachent à condition de n’être qu’actionnaire de l’entreprise et de ne pas assurer de rôle de dirigeant. Il peut faire fructifier son patrimoine personnel, par exemple en louant un bien qu’il possède, sans que cette activité puisse le conduire à faire commerce de son bien dans un cadre professionnel. Cette interdiction d’avoir la qualité de gérant s’applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier ».

En revanche, selon la Commission de déontologie, la création d’une SCI dont le capital est partagé entre un fonctionnaire et son épouse et dont il assure la gérance ne relève pas des interdictions énumérées par l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (avis n°16E1826 du 7 juillet 2016).

++++ Un agent public peut-il être gérant ou co-gérant d’une société familiale ?

L’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires interdit aux agents publics « de participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif ». Le fait que l’activité de dirigeant soit bénévole ne permet pas de contourner cette interdiction qui vise toute société à but lucratif.

Toutefois, un fonctionnaire peut détenir, librement et sans autorisation préalable nécessaire, des parts sociales ou des actions dans une société à condition qu’il n’y tienne qu’un rôle d’associé non actif. Il ne doit pas participer aux organes de direction de la société. D’après la circulaire ministérielle n° 2157 du 11 mars 2008 relatif au cumul d’activités (p. 5), adoptée sous l’empire de la législation antérieure, la liberté de gestion du patrimoine personnel et familial de l’agent public « a pour limite l’acquisition de la qualité de dirigeant ou de gérant ou de commerçant : un agent public peut détenir des parts sociales d’une entreprise et percevoir les bénéfices qui s’y attachent à condition de n’être qu’actionnaire de l’entreprise et de ne pas assurer de rôle de dirigeant ».

En outre, au titre de la liberté de gestion du patrimoine personnel et familial, le fonctionnaire peut en principe être gérant ou cogérant d’une SCI ou d’une microentreprise créée pour la gestion de ce patrimoine (par exemple : la gestion de chambres d’hôtes dès lors que ces chambres sont peu nombreuses, situées à l’intérieur de la résidence principale de l’agent et qu’elles ne sont offertes à la location que les week-ends et durant les périodes de congé du fonctionnaire - cf. avis n°16T1779 du 7 juillet 2016 de la Commission de déontologie de la fonction publique). Il ne faut donc pas que l’entreprise soit le support d’une véritable activité professionnelle.

Par ailleurs, sur le fondement de l’article 25 septies IV de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, l’agent peut être autorisé par son autorité hiérarchique à exercer, à titre accessoire, l’activité de conjoint collaborateur. « Dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice » (art. 25 septies IV), cette activité peut être exercée en cumul avec les fonctions publiques à temps complet et à temps plein. Est considéré comme conjoint collaborateur, le conjoint (marié ou pacsé) d’un chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé.

Enfin, le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet et à temps plein peut, à sa  demande, être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative (article 25 septies III de la loi du 13 juillet 1983). Il exerce alors nécessairement les fonctions de dirigeant au sein de l’entreprise qu’il a été autorisé à créer ou à reprendre. Ainsi, pour devenir gérant ou cogérant d’une société, le fonctionnaire doit préalablement obtenir l’autorisation d’exercer ses fonctions publiques à temps partiel. L’autorisation d’exercer les fonctions à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise est accordée pour une durée maximale de 4 ans (3 ans, renouvelable pour une durée d’un an). L’autorisation ne peut être accordée que si l’autorité hiérarchique estime que le projet de création ou de reprise d’une entreprise est compatible avec les fonctions exercées par l’agent au cours des trois années précédant sa demande d’autorisation. Il s’agit de s’assurer que la création ou reprise d’entreprise n’expose pas l’agent à un risque de prise illégale d’intérêts (art. 432-12 du code pénal) et n’est pas susceptible de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, ainsi que les principes déontologiques qui s’imposent à tout agent public. En cas de doute sérieux, l’autorité hiérarchique saisit pour avis, préalablement à sa  décision, le référent déontologue. Lorsque l’avis de ce dernier ne permet pas de lever ce doute, l’autorité hiérarchique saisit la Haute  Autorité pour la transparence de la vie publique, qui se prononce dans  les conditions prévues à l’article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

++++ Un agent public peut-il reprendre l’exploitation agricole familiale ?

Selon les dispositions de l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique, parmi les activités accessoires susceptibles d’être autorisées par l’autorité hiérarchique en cumul avec les fonctions publiques exercées à temps complet et à temps plein, figure la catégorie suivante: « 4° Activité agricole au sens du premier alinéa de l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale ».

En pratique, l’activité agricole « accessoire » correspond à celle d’un agent public qui possède un patrimoine modeste (cultures de petite taille, cultures vivrières, etc.) et qui souhaite entretenir ce patrimoine au moyen de la vente des produits qu’il en retire, ou bien profiter de ses loisirs pour se constituer des ressources financières accessoires, sans que cette activité le conduise à créer une société civile ou commerciale (circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d’activités).

Si une activité accessoire peut donner lieu à la création d’une micro-entreprise, en revanche, elle ne peut donner lieu à la création ou la reprise d’une société civile ou commerciale pour exploiter une activité agricole. Toutefois, là encore, il existe une certaine tolérance (mais qui n’est prévue ni dans la loi, ni dans le décret), au titre de la liberté de gestion du patrimoine personnel et familial. La circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d’activités énonçait que l’agent public peut reprendre une société pour exploiter une activité agricole « afin de protéger la transmission des biens familiaux, dans le cas par exemple où l’agent se retrouve le conjoint survivant d’un exploitant agricole, ou bien l’héritier d’une exploitation de ce type ».

 

++ Création ou reprise d'entreprise

+++ Dois-je demander l’autorisation d’exercer mes fonctions à temps partiel pour créer mon entreprise. Est-ce que la quotité de travail est fixée par la loi ?

La quotité de travail n’est pas fixée par la loi de 1983, ni par le décret : c’est à l’autorité territoriale d’en décider en fonction des nécessités du service. La loi précise simplement que le temps partiel ne peut être inférieur au mi-temps.

+++ Quelle est la durée de l’autorisation de temps partiel pour création d’entreprise ?

L’autorisation était accordée pour une durée maximale de 3 ans (2 ans, renouvelable pour une durée d’un an). La loi du 6 août 2019 relative à la transformation de la fonction publique a allongé la durée de l’autorisation : à compter du 1er février 2020, l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise est accordée pour une durée de 4 ans (3 ans, renouvelable pour une durée d’un an).

À l’issue de la période maximale autorisée, l’agent ne peut obtenir une nouvelle autorisation d’accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise « moins de trois ans après la fin d’un service à temps partiel pour la création ou la reprise d’une entreprise » (article 25 septies III de la loi du 13 juil. 1983), même si la demande porte sur une activité différente de la précédente.

En revanche, à l’issue de la période maximale autorisée, l’agent peut demander une disponibilité pour création ou reprise d’entreprise, accordée pour une durée maximum de deux ans (article 23 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986) ou pour convenances personnelles, accordée pour une durée de cinq ans (article 21 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986). Le cumul de la disponibilité pour création ou reprise d’entreprise avec une disponibilité pour convenances personnelles ne peut excéder une durée maximale de cinq ans lorsqu’il s’agit de la première période de disponibilité. La disponibilité n’est pas de droit : elle est accordée sous réserve des nécessités du service.

+++ L’autorisation d’exercer les fonctions à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise est-elle de droit ?

Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par son autorité hiérarchique à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise (article 25 septies III). L’autorisation d’accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, n’est pas de droit: l’article 25 septies III précise qu’elle « est accordée, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d’aménagement de l’organisation du travail, pour une durée maximale de trois ans, renouvelable pour une durée d’un an, à compter de la création ou de la reprise de cette entreprise ».

L’article 60 de la loi du 26 janvier 1984 relative à la fonction publique territoriale précise notamment : « Les refus opposés à une demande de travail à temps partiel doivent être précédés d’un entretien et motivés dans les conditions définies par les articles L. 211-2 à L. 211-7 du Code des relations entre le public et l’administration. En cas de refus de l’autorisation d’accomplir un service à temps partiel ou de litige relatif à l’exercice du travail à temps partiel, la commission administrative paritaire peut être saisie par les intéressés. ».

Toute décision de refus doit être précédée d’un entretien avec l’agent et motivée, c’est-à-dire comporter l’énoncé des considérations de droit et/ou de fait qui justifient le refus. En effet, le refus d’accorder un temps partiel pour création ou reprise d’entreprise s’analyse comme un refus d’autorisation, soumis à l’obligation de motivation, au sens de l’article L. 211-2 du Code des relations entre le public et l’administration. En cas de refus du temps partiel, le fonctionnaire peut saisir la Commission administrative paritaire.

+++ La Haute autorité pour la transparence de la vie publique doit-elle être saisie d’une demande d’autorisation de temps partiel pour création d’entreprise ?

Depuis la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, la Commission de déontologie était systématiquement saisie de tous les projets des agents publics de création d’entreprise ou de départ vers le secteur privé. La loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a supprimé la Commission et transféré ses compétences à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). La Haute Autorité ne sera pas systématiquement saisie des demandes de création d’entreprise (ou de départ vers le secteur public) des agents publics. La loi a établi un double système de contrôle (article 25 septies III de la loi du 13 juil. 1983). Les agents les plus exposés au risque déontologique, à savoir ceux qui occupent « un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d’État », restent soumis à un contrôle préalable systématique de la Haute Autorité. En revanche, pour la majorité des agents publics, le contrôle est déconcentré et sera exercé sur place par l’autorité hiérarchique et le cas échéant, le référent déontologue. L’appréciation de la compatibilité du projet de création ou de reprise d’une entreprise ou de départ vers le secteur privé avec les fonctions exercées par le fonctionnaire au cours des trois années précédant sa demande d’autorisation reposera en tout premier lieu sur l’administration qui emploie l’agent. En cas de doute sérieux sur la compatibilité du projet de l’agent, l’autorité hiérarchique pourra saisir le référent déontologue. Si l’avis émis par le référent déontologue « ne permet pas de lever ce doute », l’autorité hiérarchique saisira la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Le contrôle de la compatibilité du projet de création ou reprise d’entreprise avec les fonctions exercées par l’agent au cours des trois années précédant sa demande d’autorisation consiste à vérifier « si l’activité qu’exerce le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné à l’article 25 de la présente loi ou de placer l’intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal » (article 25 octies VI de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

+++ Les activités liées à la santé et au bien-être peuvent-elles être considérées comme incompatibles avec l’exercice des fonctions administratives ?

Tout d’abord, les activités liées à la santé et au bien-être n’entrent pas dans la liste des activités accessoires dont l’exercice, en cumul avec les fonctions administratives à temps complet, est susceptible d’être autorisé par l’autorité hiérarchique. Par conséquent, s’il souhaite exercer ce type d’activité en cumul avec votre emploi public, l’agent doit nécessairement suivre les règles de la création d’entreprise par un agent public, énoncées à l’article 25 septies III de la loi du 13 juillet 1983 : il doit obtenir l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps pour création ou reprise d’entreprise.

L’autorité hiérarchique accorde l’autorisation après avoir vérifié que l’activité qu’exerce le fonctionnaire ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné à l’article 25 de la présente loi ou de placer l’intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal (article 25 octies VI de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

Jusqu’en octobre 2018, la Commission de déontologie de la fonction publique estimait que les activités de soins non conventionnels. S’appuyant sur les constatations faites par la MIVILUDES dans son guide « Santé et dérives sectaires », elle relevait, par exemple, que les pratiques se rattachant au rééquilibrage des énergies du corps comme le magnétisme figurent parmi les pratiques non conventionnelles à visée thérapeutique recensées comme présentant un risque de dérive sectaire. En conséquence, un agent ne saurait exercer en cumul une activité de magnétisme, sur place ou à distance, sans porter atteinte à la dignité de ses fonctions administratives (avis n°18H0480, 12 avril 2018)1. En revanche, saisie de la demande présentée par un psychologue d’exercer en cumul de ses fonctions une activité d’art-thérapie, la commission estime qu’une telle pratique n’a pas le caractère d’une pratique de soin non conventionnelle dont l’exercice susceptible de porter atteinte à la dignité des fonctions d’un agent public (avis n° 18H5453, 13 décembre 2018).

D’après le rapport d’activité 2018 de la Commission de déontologie de la fonction publique (p. 48), la Commission a défini une nouvelle grille d’analyse s’agissant de l’exercice en cumul des pratiques thérapeutiques non conventionnelles. Désormais, comme pour toute activité susceptible d’être exercée en cumul, la Commission n’apprécie plus le bien-fondé de l’activité envisagé par l’agent dès lors que cette activité est légale. Il est rappelé que l’agent public doit s’abstenir de tout acte constituant l’exercice illégal de la médecine réprimé par l’article L. 4161-1 du code de la santé publique. À titre exceptionnel, le cumul peut être jugé incompatible si l’activité envisagée est manifestement de nature à porter atteinte à l’image de l’administration à laquelle l’agent appartient.

Les activités mettant en œuvre des pratiques non conventionnelles à visée thérapeutique ne peuvent être cumulées, sans porter atteinte à l’indépendance et au bon fonctionnement du service, avec les fonctions administratives des personnels éducatif, médical, médico-social et policier et avec les fonctions des magistrats administratifs. Pour les agents concernés, ces activités sont donc interdites en cumul. En revanche, ces activités peuvent être exercées si l’agent quitte temporairement ou définitivement le secteur public, suite à une démission, un départ à la retraite ou un placement en disponibilité.

Ces activités sont également susceptibles de porter atteinte à la dignité attachée à l’exercice des fonctions s’agissant des fonctionnaires d’un niveau hiérarchique supérieur.

Ainsi, une puéricultrice ne peut être autorisée à cumuler ses fonctions administratives dans le domaine de la santé avec une activité de massages, compte tenu du risque de confusion qui existerait entre la pratique d’une activité de soins non conventionnels et ses fonctions administratives. Ce risque est de nature à porter à atteinte au bon fonctionnement du service (avis n° 18T3468 du 8 novembre 2018).

A contrario, les pratiques non conventionnelles à visée thérapeutiques peuvent être exercées en cumul avec les fonctions administratives pour tous les autres agents.

Ainsi, l’exercice d’une activité de neuro-training (kinésiologie avancée), activité de soins non conventionnelle, dans le cadre d’un cumul d’activités, par un greffier en juridiction, ou encore d’une activité de praticien en programmation neuro-linguistique (PNL), par un attaché territorial chargé des fonctions de chef de service adjoint d’un service social départemental, peut désormais être cumulé avec l’emploi public, sous réserve que pendant toute la durée du cumul l’agent s’abstienne, de faire mention de sa qualité d’agent public dans l’exercice de son activité privée, de prendre en charge des collègues ou des personnes rencontrées dans le cadre de ses fonctions administratives et de tout démarchage sur le lieu d’exercice de ces fonctions (avis n°18E4070 et avis n°18T3453 du 8 novembre 2018).

1 : Rapport d’activité 2018, p. 45.

+++ Quels projets de création d’entreprise peuvent être considérés comme mettant en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service ?

De manière générale, un problème peut se poser lorsque l’agent envisage de créer une entreprise dont l’objet est proche des fonctions exercées par l’agent dans le cadre de son emploi public. L’autorisation d’exercer les fonctions à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise peut être assortie de réserves : l’agent est alors autorisé à exercer son activité à condition d’une part, de s’abstenir, dans le cadre de son activité privée, de faire état de sa qualité de fonctionnaire ou d’avoir pour clients des personnes avec lesquelles il est en contact dans l’exercice de ses fonctions administratives, et d’autre part, de s’abstenir de toute démarche commerciale sur les lieux de ses fonctions administratives. L’autorisation est refusée si les réserves ne suffisent pas à garantir le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service.
 

++ Départ vers le secteur privé

Fiche pratique 02 : le contrôle des projets de départ vers le secteur privé des agents publics (voir ci-après dans documents liés)

+++ L’agent placé en disponibilité pour convenances personnelles et inscrit auprès d’une agence d’intérim doit-il saisir sa collectivité employeur avant chaque nouvelle mission ?

L’agent placé en disponibilité pour convenances personnelles et inscrit auprès d’une agent d’intérim doit obtenir de son autorité hiérarchique l’autorisation d’exercer une activité privée, conformément à l’article 25 octies III de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Aux termes de l’article 18 du décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique, « L’agent cessant temporairement ou définitivement ses fonctions, placé à ce titre dans une position conforme à son statut, qui se propose d’exercer une activité privée, saisit par écrit l’autorité hiérarchique dont il relève avant le début de l’exercice de son activité privée. Tout changement d’activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions est porté par l’agent intéressé à la connaissance de son administration avant le début de cette nouvelle activité. »

L’agent doit informer l’autorité hiérarchique du fait qu’il est inscrit dans une agence d’intérim pour exercer des missions dans tel ou tel domaine d’activité. L’agent n’aura l’obligation de saisir de nouveau l’autorité hiérarchique qu’en cas de changement d’activité, si la nature des missions exercées évolue.

+++ Je quitte définitivement la fonction publique. Est-ce que je dois quand même obtenir saisir mon autorité hiérarchique pour obtenir l’autorisation d’exercer une activité privée ?

La réponse est positive : la loi impose à l’agent public qui souhaite rejoindre le secteur privé de saisir préalablement son autorité hiérarchique, que ce départ soit temporaire ou définitif. En effet, aux termes de l’article 25 octies III de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, « le fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions saisit à titre préalable l’autorité hiérarchique dont il relève afin d’apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité ».

+++ Puis-je être recruté par une entreprise avec laquelle ma collectivité a conclu un contrat ?

La demande d’autorisation est soumise à un contrôle déontologique préalable, assuré en premier lieu par l’autorité hiérarchique. Celle-ci est chargée, conformément à l’article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, de vérifier si l’activité qu’exerce le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ou de placer l’intéressé en situation de commettre l’infraction prévue à l’article 432-13 du Code pénal (prise illégale d’intérêt).

En cas de doute sérieux, l’autorité hiérarchique saisit le référent déontologue. Si l’avis rendu par ce dernier n’a pas permis de lever le doute, l’autorité hiérarchique saisit la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

De manière générale, un agent public ne peut rejoindre une entreprise privée liée par un contrat à sa collectivité, dès lors qu’il a été amené à formuler un avis sur ce contrat. Toutefois, le recrutement est possible si l’agent a joué un rôle très limité, indirect et subsidiaire, dans la procédure d’attribution du contrat et dans le suivi de son exécution. Autrement dit, la compatibilité du projet de départ avec les fonctions administratives exercées depuis trois ans par l’agent dépend de l’intensité du lien entre l’agent public et l’entreprise privée qu’il entend rejoindre.

Plus précisément, l’article 432-13 du Code pénal réprime la prise de participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée, dans toute entreprise ayant avec elle au moins 30 % de capital commun et dans toute entreprise ayant conclu avec elle un contrat comportant une exclusivité si le fonctionnaire, dans le cadre des fonctions qu’il a effectivement exercées au cours des trois dernières années :

  • a été chargé d’assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise ;
  • a été chargé de conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ;
  • a été chargé de formuler un avis sur des contrats de toute nature conclus avec cette entreprise;
  • a été chargé de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise ;
  • a été chargé de formuler un avis sur des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise.

Le fonctionnaire ne peut rejoindre une entreprise avec laquelle il a eu l’un des liens visés par l’article 432-13 du Code pénal. Ainsi, les dispositions de l’article 432-13 font obstacle à ce qu’un ingénieur territorial, responsable de la maintenance du logiciel de paie et de gestion du personnel au sein de sa collectivité, puisse rejoindre la société commercialisant ce logiciel. Dans le même sens, un agent ne peut pas être recruté par un bureau d’études qui fait partie des prestataires de la collectivité, dans la mesure où l’agent a réalisé au niveau technique l’analyse des offres dans le cadre du marché public qui a été remporté par ce bureau d’études, puis a été le référent technique pour le suivi de la mission confiée au bureau d’études.

En revanche, un agent public peut être recruté par la société titulaire d’un marché public attribué par la collectivité, dès lors que son implication a été limitée, indirecte et subsidiaire dans la passation et l’exécution du contrat (envoi des courriers et copie de documents à la demande du chef de service dans le cadre de ses missions de secrétariat).

+++ Puis-je exercer une activité professionnelle tout en étant placé en disponibilité pour élever un enfant de moins 8 ans ou en congé parental ?

Vous pouvez travailler dans une autre administration en tant que contractuel ou dans le secteur privé si cette activité vous permet d’assurer normalement l’éducation de votre enfant, comme l’indique le site service public.fr

Il a été reconnu au fonctionnaire placé en disponibilité pour élever un enfant la possibilité d’exercer une activité rémunérée, tant que cette activité est compatible avec les obligations liées à l’éducation de l’enfant. Par exemple, l’exercice de la profession d’assistante maternelle est envisageable ; en revanche, l’exercice d’une activité rémunérée pendant les heures de travail scolaire n’est possible que lorsque la disponibilité a été accordée pour élever un enfant en âge scolaire (circ. min. FP n°1504 du 11 fév. 1983). Dans le même sens, dans un avis du 9 avril 2009, la Commission de déontologie de la fonction publique a considéré qu’un fonctionnaire en disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans peut exercer une activité privée dès lors que cette activité lui laisse le temps nécessaire pour s’occuper de son enfant : il en va nécessairement ainsi d’une activité qui revêtirait un caractère accessoire si l’intéressé était en activité (avis n° T. 2009-226 du 9 avril 2009).

La Commission de déontologie de la fonction publique a considéré que l’agent public placé en position de congé parental doit consacrer effectivement son temps à élever son enfant et que l’exercice d’une activité privée lucrative pendant la durée du congé parental est donc en principe contraire aux principes déontologiques mentionnés à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 et ne peut être autorisé (avis n° 17REC011 du 11 janvier 2018). Toutefois, d’après la circulaire ministérielle du 11 mars 2008 relative au cumul d’activités par les agents publics1, une activité lucrative qui serait en lien avec le congé parental et ne porterait pas atteinte à l’objet même de ce congé (par exemple une activité d’assistante maternelle) pourrait être tolérée.

++ Impartialité et prévention des conflits d’intérêts

Fiche pratique 03 : l’obligation de déport de l’agent public qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts (voir ci-après dans documents liés)

+++ L’agent dépourvu de pouvoir décisionnaire doit-il se mettre en retrait d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique, en raison d’un lien d’amitié avec le dirigeant de l’une des entreprises candidates ?

Aux termes de l’article 25 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, « le fonctionnaire veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d’intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver. Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ».

En outre, selon l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique:

« L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

++++ L’exclusion d’une entreprise

Elle n’intervient qu’en dernier recours, sous peine de méconnaître le principe de libre accès à la commande publique ; d’autres mesures sont en effet susceptibles d’être mises en œuvre pour éviter la constitution d’une situation de conflit d’intérêts. Ainsi, la seule circonstance qu’un membre du conseil municipal soit actionnaire d’une des entreprises candidates à un marché de la commune et ait un lien de parenté avec son dirigeant ne justifie pas d’écarter par principe l’offre de cette société, alors qu’il s’agit d’un marché de travaux habituels dont l’utilité n’est pas contestée et qu’il n’est pas allégué que le conseiller municipal, qui n’a participé qu’à la délibération autorisant la procédure de passation du marché, aurait exercé une influence particulière sur le vote (CE, 9 mai 2012, Cne de Saint-Maur-des-Fossés, n° 355756).

Dans le même sens, la seule circonstance qu’un membre du conseil municipal ait un lien de parenté avec le dirigeant d’une des entreprises candidates à un marché de la commune ne suffit pas à justifier d’écarter par principe l’offre de cette société. En l’espèce, l’élue, qui était l’épouse du gérant de l’une des entreprises candidates et membre suppléante de la commission d’appel d’offres, n’a pas siégé à la commission d’appel d’offres et n’a exercé aucune influence sur le choix de l’entreprise attributaire (CAA Paris, 28 sept. 2015, n° 14PA00462).


++++ L’obligation de déport

L’agent public (ou l’élu) qui se trouve ou pourrait se trouver dans une situation de conflit d’intérêts, en raison des liens d’intérêt qu’il entretient avec un candidat à un contrat public, doit en principe s’abstenir d’intervenir dans la préparation, l’instruction et l’attribution du contrat. Il doit en informer sans délai son supérieur hiérarchique afin que l’instruction du dossier en cause soit confiée à un autre agent.

En premier lieu, pour qu’il y ait conflit d’intérêts, il faut que la personne intéressée soit susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse. Le Conseil d’État relève que la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, ayant consisté non seulement dans la rédaction du cahier des charges, mais aussi dans la participation à l’analyse des offres au côté de la région, était, dès lors, susceptible d’influer sur l’attribution du marché contesté (CE, 14 oct. 2015, Sté Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais, n° 390968). Peu importe que l’agent n’ait pas de pouvoir décisionnaire. Dès lors qu’il participe au déroulement de la procédure et qu’il est ainsi à même de transmettre des informations utiles à l’un des candidats, il peut y avoir conflit d’intérêts.

En second lieu, le lien d’intérêt avec l’une des entreprises candidates doit faire naître un doute légitime sur l’impartialité de la procédure. Ce doute résulte habituellement d’un lien personnel ou professionnel laissant présumer le caractère intéressé de la personne à l’attribution. Le doute sur l’impartialité de la procédure doit être apprécié au cas par cas, eu égard à la nature, l’intensité, la date et la durée des relations directes ou indirectes entre les parties, et ce, aux termes d’une appréciation in concreto (CE, 19 avril 2013, Centre hospitalier d’Alès-Cévennes, n° 360598). Dès lors que le lien est actuel (et non passé), il convient d’être prudent : il est vivement conseillé à l’agent de mettre en œuvre son obligation de déport et de demander à être remplacé par un collègue.

+++ Une collectivité peut-elle recourir aux services d’une entreprise créée par l’un des agents de la collectivité, placé en disponibilité pour convenances personnelles ?

D’abord, l’agent placé en disponibilité doit respecter les réserves probablement émises par la collectivité, la Commission de déontologie de la fonction publique ou la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique au moment où la disponibilité lui a été accordée. Or, en règle générale, une disponibilité n’est accordée à un agent qui crée une entreprise dans le même secteur économique et géographique que celui dans lequel il est exerçait ses fonctions publiques qu’à condition qu’il ne développe pas de relations professionnelles avec son ancien service dans un délai de 3 ans à compter de la cessation de ses fonctions publiques.

Ensuite, une collectivité ne peut envisager de passer un marché avec une entreprise que dans le respect des règles de la commande publique. Le marché peut éventuellement être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables eu égard à son montant inférieur à 40 000 euros HT (art. R. 2122-8 du code de la commande publique) ou parce qu'il ne peut être conclu, pour des raisons techniques, qu'avec un seul opérateur déterminé (art. R. 2122-3). L’acheteur doit rigoureusement justifier de l’existence de raisons techniques rendant la mise en concurrence impossible.

Toutefois, même si le marché est passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, la collectivité doit respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du code : égalité de traitement des candidats à l’attribution d'un contrat de la commande publique, liberté d’accès et de transparence des procédures.

La passation du contrat ne doit donc pas être entachée d’une situation de conflit d’intérêts. Or, le fait de contracter avec l’entreprise créée par un agent de la collectivité placé en position de disponibilité est constitutif d’une telle situation. L’existence d’un conflit d’intérêts est porteuse d’un double risque juridique:

  • le risque pénal : les élus/agents engagés dans la procédure de passation du marché comme l'agent qui a créé son entreprise et qui déciderait de proposer ses prestations à son ancienne collectivité s’exposent à un risque de condamnation pour prise illégale d'intérêts.
  • le risque d’annulation par le juge administratif (saisi par une entreprise concurrence) de la procédure de passation du marché, voire du marché lui-même.

En conclusion, il y a lieu de faire preuve de la plus grande prudence, le risque juridique étant élevé. De son côté, l’agent en disponibilité doit respecter les réserves émises lorsqu’il a obtenu sa disponibilité. Quant à la collectivité, elle ne peut conclure un contrat avec l’entreprise de cet agent que si elle démontre rigoureusement qu’aucune autre entreprise ou agent n’est en mesure d’assurer ces prestations techniques. Cela ne me paraît pas évident et suppose in fine d’avoir organisé une procédure de mise en concurrence qui serait restée infructueuse.

+++ La collectivité employant un agent public peut-elle louer le gîte géré par le conjoint de l’agent pour des artistes en résidence dans la collectivité ?

++++ Le cadre juridique applicable en matière de conflit d’intérêts

Tout agent public doit faire cesser immédiatement ou prévenir les  situations de conflits d’intérêts  dans lesquelles il se trouve ou  pourrait se trouver (art. 25 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

La loi de 1983 définit le conflit d’intérêts comme « toute  situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer  l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ».

Si l’agent estime se trouver dans une situation  de conflit d’intérêts :

  • il doit prévenir sa hiérarchie qui confiera éventuellement le traitement du dossier ou l’élaboration de la  décision à une autre personne,
  • s’il a une délégation de signature, il ne doit pas l’utiliser,
  • s’il appartient à une instance collégiale, il s’abstient d’y siéger ou de délibérer,
  • s’il exerce des fonctions juridictionnelles, il est remplacé selon les règles propres à sa juridiction,
  • s’il exerce des compétences propres, il est remplacé par un délégataire, auquel il s’abstient d’adresser des instructions.

De  plus, si un agent a connaissance d’une situation de conflit d’intérêts, il doit en informer sa hiérarchie. Il peut également témoigner de tels faits auprès du référent déontologue (article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983).

Par conséquent, si un agent ne respecte pas l’obligation de ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêts, il s’expose à des poursuites disciplinaires.

Par ailleurs, l’agent public en situation de conflit d’intérêts s’expose également à une condamnation pénale pour prise illégale d’intérêts. En effet, selon l’article 432-12 du code pénal, le fait par un élu ou un agent public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.

La situation de conflit d’intérêts peut résulter d’un lien d’intérêt familial et plus précisément, de l’activité professionnelle du conjoint de l’agent public. Par exemple, un  médecin ayant exercé différentes fonctions au sein de l’agence du médicament puis de l’agence de sécurité sanitaire a été condamné pour prise illégale d’intérêt car il avait la surveillance du groupe pharmaceutique diffusant un médicament, tandis que son épouse, avocate, travaillait pour ledit groupe pharmaceutique (Cass.crim., 29 avril 2014, n° 14-80060).

Dans le même sens, le fait, pour un fonctionnaire chargé de diriger un établissement public, de recruter ou de faire recruter son épouse sur un emploi de l’établissement et de lui accorder des avantages est susceptible d’exposer ce fonctionnaire à l’application des dispositions de l’article 432-12 du code pénal, quand bien même ce directeur n’est pas l’autorité décisionnaire du recrutement (CAA Bordeaux, 14 oct. 2013, n° 12BX02450)

Cependant, tout lien d’intérêt ne constitue pas nécessairement un conflit d’intérêts, et encore moins une prise illégale d’intérêts.

Ainsi, la cour administrative d’appel de Paris, dans une affaire en date du 28 septembre 2015, a  rappelé qu’un lien  de parenté ne suffisait pas à qualifier un conflit d’intérêts. En l’espèce, le gérant d’une société candidate était le mari d’une conseillère municipale. Ce seul fait avait conduit au rejet de sa candidature, sans qu’il ne soit procédé à une analyse de son offre. De plus, l’élue n’avait pas siégé à la commission d’attribution des offres et n’avait donc pas pu exercer d’influence sur le choix de l’attributaire. La cour a retenu que la candidature de la société avait été rejetée à tort. Et, le choix du cocontractant ayant pu être affecté par ce rejet injustifié, le marché a été résilié (CAA de Paris, 28 septembre 2015, n° 14PA00462).

++++ Au cas d’espèce

L’agent ne doit pas participer au processus décisionnel conduisant sa collectivité à conclure un contrat de location pour le gîte géré par son épouse. Tout au plus l’agent a-t-il pu évoquer l’existence de ce gîte dans le cadre de conversations avec certains de ses collègues. Ce n’est pas son propre service qui a décidé de louer le gîte. Il n’y a donc pas d’interférence de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice impartial de vos fonctions au sein de la collectivité. Dans cette mesure, l’agent ne se trouve pas en situation de conflit d’intérêts.

Toutefois, dans un souci de transparence, il ne faut pas à chercher à dissimuler ce lien d’intérêt, même s’il n’est pas conflictuel. Il convient de signaler l’existence de ce lien d’intérêt à son supérieur hiérarchique et d’adresser un courrier ou courriel à l’autorité territoriale pour l’informer de la situation.

Par ailleurs, il est important que l’agent ne s’immisce pas dans la gestion du gîte de son conjoint. En effet, en tant qu’agent public, il est interdit d’exercer une activité professionnelle privée sans autorisation préalable de la part de la collectivité employeur. Il ne doit donc pas y avoir sur ce point de confusion possible : l’agent ne doit pas remplacer son conjoint dans l’exercice de cette activité.

 

++ Inéligibilités et incompatibilités

+++ L’agent public employé au sein d’un EPCI peut-il être élu d’une commune membre de cet EPCI ?

Oui, un agent salarié d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) est éligible au mandat de conseiller municipal de toutes les communes membres de l’EPCI.

En vertu de l’article L. 236 du Code électoral, « tout conseiller municipal qui, pour une cause survenue postérieurement à son élection, se trouve dans un des cas d’inéligibilité prévus par les articles L. 230, L. 231 et L. 232 est immédiatement déclaré démissionnaire par le préfet, sauf réclamation au tribunal administratif dans les dix jours de la notification, et sauf recours au Conseil d’État, conformément aux articles L. 249 et L. 250 ».

Il en va de même, aux termes de l’article L. 239, pour « tout conseiller municipal qui, pour une cause survenue postérieurement à son élection, se trouve dans un des cas d’incompatibilité prévus par les articles L. 46, L. 237, L. 237-1 et L. 238 ».

En l’état actuel du droit, le mandat de conseiller municipal d’une commune membre de l’EPCI n’interdit pas d’être agent public au sein de cet EPCI : le Code électoral ne prévoit aucune inéligibilité ni aucune incompatibilité dans ce cas précis, sauf pour les personnes exerçant au sein de l’EPCI à fiscalité propres les fonctions de directeur général des services, directeur général adjoint des services, directeur des services, directeur adjoint des services ou chef de service, ainsi que les fonctions de directeur de cabinet, directeur adjoint de cabinet ou chef de cabinet en ayant reçu délégation de signature du président, du président de l’assemblée ou du président du conseil exécutif.

En effet, selon l’article L. 231 8° du Code électoral:

« Ne peuvent être élus conseillers municipaux dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois : (...)

8° Les personnes exerçant, au sein (...) d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou de leurs établissements publics, les fonctions de directeur général des services, directeur général adjoint des services, directeur des services, directeur adjoint des services ou chef de service, ainsi que les fonctions de directeur de cabinet, directeur adjoint de cabinet ou chef de cabinet en ayant reçu délégation de signature du président, du président de l’assemblée ou du président du conseil exécutif ».

En outre, ce même article L. 231 (alinéa 12) précise que « les agents salariés communaux ne peuvent être élus au conseil municipal de la commune qui les emploie ». Or, un agent salarié d’un établissement public de coopération communale (EPCI) n’est pas un agent des communes qui font partie de cette structure intercommunale. Par conséquent, un agent d’une structure intercommunale est éligible au mandat de conseiller municipal de toutes les communes membres de cette structure.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 237-1 II du Code électoral, « Le mandat de conseiller communautaire est incompatible avec l’exercice d’un emploi salarié au sein de l’établissement public de coopération intercommunale ou de ses communes membres ». En revanche, ces dispositions ne visent pas le mandat de conseiller municipal. L’élu municipal peut être salarié de l’EPCI dont la commune est membre ou d’une autre commune également membre du même EPCI.

La jurisprudence administrative a confirmé que l’agent salarié d’un syndicat intercommunal, est éligible au mandat de conseiller municipal (CE, 2 déc. 1977, Él. mun. de Lignières, rec. Lebon p. 483). Dans le même sens, il a été jugé qu’une personne recrutée par la Communauté urbaine de Cherbourg, pour une durée de trois ans renouvelable, pour exercer des fonctions de chargé de mission pour le développement économique, et qui se trouvait à cette fin placée sous l’autorité hiérarchique du président de la Communauté urbaine n’était pas inéligible au conseil municipal de la ville de Cherbourg (CE, 9 oct. 1996, n° 176783).

Par ailleurs, aucune disposition du Code électoral n’interdit à un agent de la Métropole de Lyon d’être élu municipal d’une commune membre de cette dernière.

+++ Un agent de la Métropole de Lyon peut-il se présenter aux élections à la Métropole de Lyon ? Doit-il démissionner ou se mettre en disponibilité ?

Oui, un agent de la Métropole de Lyon peut se porter candidat aux élections métropolitaines. S’il est élu conseiller métropolitain, il devra, afin de faire cesser l’incompatibilité, soit démissionner de son mandat de conseiller métropolitain, soit mettre fin à sa situation d’agent de la Métropole.

Les règles spécifiques à la Métropole de Lyon, qui est une collectivité territoriale à statut particulier, sont issues de l’ordonnance n° 2014-1539 du 19 décembre 2014 relative à l’élection des conseillers métropolitains de Lyon et codifiées aux articles L. 224-1 et suivants. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er mars 2020.

Aux termes de l’article L. 224-11 du Code électoral, « Le mandat de conseiller métropolitain est incompatible avec les fonctions d’agent salarié de la métropole de Lyon ».

L’incompatibilité de l’emploi de salarié au sein de la Métropole avec le mandat de conseiller métropolitain n’affecte pas, contrairement à une inéligibilité, la capacité à se porter candidat à cette élection. En conséquence, l’agent de la Métropole peut être élu conseiller métropolitain. En revanche, dans le cas où il serait élu conseiller métropolitain, il devra, afin de faire cesser l’incompatibilité, soit démissionner de son mandat de conseiller métropolitain, soit mettre fin à sa situation de salarié.

Vous n’avez pas besoin de démissionner ou de vous mettre en disponibilité pour présenter votre candidature.

Pour plus de précisions, il convient de se référer à l’article L. 224-12 du Code électoral :

« Tout conseiller métropolitain de Lyon qui, au moment de son élection, est placé dans l’une des situations prévues aux articles L. 224-10 et L. 224-11 dispose d’un délai de trente jours à partir de la date à laquelle son élection est devenue définitive pour démissionner de son mandat ou mettre fin à la situation incompatible avec l’exercice de celui-ci. Il fait connaître son option par écrit au représentant de l’Etat, qui en informe le président du conseil de la métropole. A défaut d’option dans le délai imparti, il est réputé démissionnaire de son mandat. Cette démission est constatée par arrêté du représentant de l’Etat.

Si la cause d’incompatibilité survient postérieurement à l’élection, le droit d’option est ouvert dans les mêmes conditions. A défaut d’option dans le délai de trente jours à compter de la date à laquelle est survenue la cause d’incompatibilité, le conseiller métropolitain est déclaré démissionnaire de son mandat par arrêté du représentant de l’Etat.

Les arrêtés du représentant de l’Etat mentionnés aux deux alinéas précédents peuvent être contestés devant le tribunal administratif dans les dix jours suivant leur notification. L’élu reste en fonctions jusqu’à ce qu’il ait été définitivement statué sur cette contestation. »

+++ L’agent d’un syndicat mixte sans fiscalité propre peut-il être élu d’une collectivité adhérente à ce syndicat mixte ?

En ce qui concerne le mandat de conseiller municipal, les agents salariés communaux ne peuvent être élus au conseil municipal de la commune qui les emploie. En revanche, il n’existe aucune incompatibilité ou inéligibilité pour les agents d’un EPCI sans fiscalité propre dont la commune est membre (v. art. L. 231 du code électoral).

Seuls les agents exerçant des fonctions de direction (directeur général des services, directeur général adjoint des services, directeur des services, directeur adjoint des services ou chef de service, ainsi que les fonctions de directeur de cabinet, directeur adjoint de cabinet ou chef de cabinet en ayant reçu délégation de signature du président) au sein d’un EPCI à fiscalité propre ne peuvent être élus conseillers municipaux dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois (article L. 231 8° du code électoral).

S’agissant du mandat de conseiller communautaire, aux termes de l’article L. 237-1-II, « le mandat de conseiller communautaire est incompatible avec l’exercice d’un emploi salarié au sein de l’établissement public de coopération intercommunale ou de ses communes membres ».

Autrement dit, un agent d’un EPCI pour lesquels des conseillers communautaires doivent être élus, c’est-à-dire un EPCI à fiscalité propre, ne peuvent être élus conseillers communautaires.

En revanche, un agent d’un syndicat intercommunal sans fiscalité propre peut être élu conseiller communautaire de la communauté de communes adhérant à ce syndicat intercommunal.

Toutefois, aux termes de l’article 5211-7 du Code général des collectivités territoriales, « les agents employés par un syndicat ou une de ses communes membres ne peuvent être désignés par une des communes membres pour la représenter au sein de l’organe délibérant de cet établissement ». Un agent du syndicat ne peut être désigné comme représentant communal dans l’organe délibérant du syndicat.

En conclusion, tout agent d’un syndicat mixte et plus généralement d’un EPCI sans fiscalité propre peut se présenter à l’élection municipale d’une commune membre de ce syndicat et/ou à l’élection communautaire de l’EPCI à fiscalité propre dont est membre cette commune. En revanche, l’agent ne peut être désigné par le conseil municipal comme délégué dans l’organe délibérant du syndicat qui l’emploie.

+++ L’agent public titulaire d’un mandat électif est-il soumis à des obligations particulières ?

L’agent public titulaire d’un mandat électif doit concilier devoir de réserve, neutralité du service, et liberté d’expression. Pendant le service, les opinions de l’agent ne doivent pas heurter les usagers. De même, l’agent ne doit pas opérer de discrimination entre les usagers.

En dehors du service, l’agent public élu ne doit en aucun cas jeter le discrédit et porter atteinte à la réputation du service.

Il existe par ailleurs des obligations professionnelles spécifiques à l’approche des élections. De manière générale, le fonctionnaire candidat doit clairement distinguer la campagne électorale de ses fonctions. Il ne peut pas utiliser des moyens matériels appartenant à l’administration employeur (photocopieur, voiture, moyens d’information de la collectivité...).

S’agissant d’éventuels conflits d’intérêts entre le mandat électif et l’emploi public, il convient d’appliquer les dispositions suivantes.

Aux termes de l’article 25 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, l’agent qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts saisit son supérieur hiérarchique qui confiera le cas échéant le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne.

Selon l’article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales, « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ».

Si une affaire inscrite à l’ordre du jour du conseil municipal, ou inversement, si un dossier que l’agent doit traiter ou une décision qu’il a à prendre au sein de la Métropole, lui parait de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ou de son mandat, autrement dit, en cas d’interférence entre le mandat électif et l’emploi public, il conviendra, en tant qu’agent, de se dessaisir de ce dossier, et tant qu’élu, de s’abstenir de siéger.

+++ Quels sont les droits particuliers dont bénéficie un agent public titulaire d’un mandat électif ?

Afin de concilier l’exercice de son emploi public avec celui de son mandat électif, le fonctionnaire élu bénéficie des garanties similaires à celles accordées aux élus salariés du secteur privé (art. 11 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

Conformément aux dispositions législatives des articles L. 2123-1 et suivants, complétées par les dispositions réglementaires figurant aux articles R. 2123-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, le fonctionnaire élu local a droit à :

  • des autorisations d’absence pour assister aux réunions du conseil et des commissions auxquelles il appartient en tant qu’élu mais aussi, des organismes où il représente sa collectivité (CGCT, art. L. 2123-1),
  • des crédits d’heures trimestriels forfaitaires, calculés en fonction de l’importance démographique de la collectivité et de l’importance des fonctions assumées par l’élu. La rémunération n’est, dans ce cas, pas maintenue (CGCT, art. L. 2123-3) ;
  • un congé formation - sous réserve des nécessités de service - non rémunéré d’une durée de six jours par mandat local (CGCT, art. L. 2123-14).  

En outre, le fonctionnaire élu peut être placé, soit en détachement, soit en disponibilité. La position du détachement, contrairement à celle de la disponibilité, permet de continuer à bénéficier des droits à l’avancement et à la retraite.

Le fonctionnaire élu maire, maire-adjoint d’une commune de plus de 20.000 habitants, président ou vice-président d’un conseil général ou régional est, sur sa demande, placé en position de détachement (articles L. 2123-11, L.3123-9 et L.4135-9 du code général des collectivités territoriales).

Les fonctionnaires élus à d’autres fonctions ou mandats locaux peuvent aussi, sur leur demande, être placés en détachement, l’autorité administrative gardant toutefois un pouvoir d’appréciation en la matière, même si, dans les faits une telle requête n’est généralement pas refusée.

La mise en disponibilité est, en revanche, accordée de droit à l’élu local, sur sa demande (art. 24 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité, de congé parental des fonctionnaires territoriaux et à l’intégration) : « Les fonctionnaires exerçant un mandat d’élu local bénéficient à leur demande d’une mise en disponibilité de plein droit pendant la durée de leur mandat ».

++ Confidentialité et réserve

+++ Un agent public peut-il participer au mouvement des gilets jaunes, et plus généralement à une manifestation sur la voie publique ?

Les fonctionnaires bénéficient de la liberté d’opinion (article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : « La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires »).

Toutefois, leur liberté d’expression est limitée par les obligations de discrétion et de secret professionnels (art. 26 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires), ainsi que par l’obligation de neutralité, qui leur interdit de manifester leurs opinions religieuses, politiques ou philosophiques pendant le service (art. 25 de la loi du 13 juillet 1983) et le devoir de réserve, consacré par la jurisprudence et qui s’impose même en dehors des heures de service

Le devoir de réserve impose au fonctionnaire la modération: il lui interdit de critiquer publiquement sa hiérarchie ou les politiques publiques de manière excessive ou injurieuse. En outre, ce devoir de réserve varie en fonction du niveau de responsabilité de l’agent: plus l’agent exerce des responsabilités importantes, plus le devoir de réserve restreint sa liberté d’expression.

Toutefois, le devoir de réserve n’interdit en principe pas à un fonctionnaire de manifester sur la voie publique, que ce soit aux côtés des gilets jaunes ou pour une autre cause. De manière générale, le fonctionnaire peut exprimer ses opinions, notamment politiques, en dehors du service, mais en évitant de faire état de sa qualité de fonctionnaire. Il ne doit pas y avoir d’amalgame entre la collectivité publique employeur et l’agent qui manifeste à titre personnel.

La participation d’un fonctionnaire à une manifestation peut être considérée comme un manquement au devoir de réserve et sanctionnée uniquement dans des cas extrêmes. Ainsi, un général a été radié des cadres pour avoir participé à une manifestation interdite par l’autorité préfectorale et appelé au maintien de la participation à cette dernière alors qu’il n’ignorait pas cette interdiction. Ce militaire avait en outre pris publiquement la parole, devant la presse, au cours de cette manifestation pour critiquer de manière virulente l’action des pouvoirs publics, notamment la décision d’interdire la manifestation, et l’action des forces de l’ordre, en se prévalant de sa qualité d’officier général et des responsabilités qu’il a exercées dans l’armée (CE, 22 septembre 2017, Piquemal, n° 404921).

+++ Dans quelle mesure un agent public peut-il évoquer les projets de sa collectivité avec une personne extérieure à celle-ci ?

Les agents sont assujettis au respect de l’obligation de discrétion professionnelle, consacrée à l’article 26 du statut général des fonctionnaires. Selon ces dispositions, « les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l’autorité dont ils dépendent ».

L’obligation de discrétion professionnelle interdit à l’agent de révéler à un tiers des informations dont il a eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

Cette obligation ne concerne donc pas les informations déjà publiques (puisque dans cette hypothèse, il n’y a rien à révéler). Par ailleurs, toute personne peut demander à la collectivité la communication des « documents administratifs », qui n’auraient pas été diffusés et dont elle souhaite prendre connaissance, sur le fondement des articles L. 311-1 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration.

En conclusion, si l’agent communique à une personne étrangère à l’administration des informations non publiques relatives à l’ensemble des projets menés au sein de sa collectivité ou la façon dont elle envisage de traiter certaines problématique, l’agent prend le risque de faire l’objet de poursuites disciplinaires.

++ Laïcité et neutralité religieuse

+++ Un agent peut-il porter des signes ou tenues qui ne manifestent pas en eux-mêmes une appartenance religieuse mais qui peuvent être considérés comme des signes religieux en raison du comportement de l’agent ?

Aux termes de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, le fonctionnaire est « Dans l’exercice de ses fonctions, (...) tenu à l’obligation de neutralité. Le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. A ce titre, il s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses ». L’interdiction de porter des signes religieux concerne aussi bien les signes ou tenues, tels notamment un voile ou un foulard islamique, une kippa ou une grande croix, dont le port, par lui-même, manifeste une appartenance religieuse, que ceux dont le port ne manifeste une appartenance religieuse qu’en raison du comportement de l’agent.

Un foulard, comme une casquette sont des accessoires vestimentaires qui peuvent être portés pour des raisons pratiques: une casquette permet à l’agent qui travaille dehors de se protéger du soleil; le foulard permet à la femme qui a perdu ses cheveux suite à une chimiothérapie de dissimuler son crâne chauve. Lorsque le port se fait de manière systématique et que le refus de l’ôter n’est pas justifié par des circonstances objectives (le soleil, l’absence de cheveux, etc.), il peut être alors un moyen de contourner l’obligation de neutralité religieuse qui incombe à tout agent public.

Ainsi le Conseil d’État a-t-il admis qu’une élève pouvait être définitivement exclue du lycée parce qu’elle portait un bandana couvrant sa chevelure den permanence et qu’elle-même et sa famille avaient persisté avec intransigeance dans leur refus d’y renoncer. La Cour a pu valablement déduire de ces constatations que l’élève avait ainsi manifesté ostensiblement son appartenance religieuse par le port de ce couvre-chef (CE, 5 décembre 2007, n° 295671).

C’est donc le comportement de l’agent, sa persistance à ne pas vouloir y renoncer et ce que l’agent en dit qui permettent de considérer un couvre-chef comme un signe religieux et donc un manquement à l’obligation de neutralité religieuse.

Il convient toutefois d’être très prudent avant de considérer qu’un couvre-chef ou une barbe constituent des signes religieux. Il ne suffit pas qu’un couvre-chef, une barbe ou une tenue puissent être perçus comme des signes religieux pour les considérer comme tels. Dans un arrêt du 12 février 2020, le Conseil d’État a annulé pour erreur de droit l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles, qui avait estimé que le port d’une barbe constituait un manquement à l’obligation de neutralité religieuse, justifiant une sanction disciplinaire, même si le port de la barbe ne s’était accompagné d’aucun acte de prosélytisme ni d’observations des usagers du service. Le Conseil d’État estime au contraire que le refus de l’agent de tailler sa barbe et le fait qu’il n’avait pas nié que son apparence physique pouvait être perçue comme un signe d’appartenance religieuse sont « insuffisants pour caractériser la manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public », en l’absence de toute autre circonstance susceptible d’établir la manifestation d’une conviction religieuse (CE, 12 févr. 2020, n° 418299).

Quelle attitude adopter en tant que supérieur hiérarchique ?

Il est important de discuter avec la personne pour lui rappeler l’obligation de neutralité religieuse, qui s’impose à l’ensemble des agents des services publics et qui s’applique de manière très stricte. L’obligation de neutralité religieuse interdit aux agents publics de porter des signes religieux même discrets ou de porter des signes qui ne manifestent pas directement une opinion religieuse mais qui peuvent révéler une appartenance religieuse en raison du comportement de l’agent.

Le supérieur hiérarchique doit s’assurer que l’agent comprend que est sa conduite est contraire à l’obligation de neutralité religieuse. Si l’agent persiste dans son refus, un rappel à la règle très clair doit être fait. S’il l’agent s’obstine néanmoins, le supérieur hiérarchique doit envisager des mesures plus contraignantes et solliciter l’ouverture d’une procédure disciplinaire.

+ Référent déontologue - Autorité territoriale - Avis sur les saisines des employeurs territoriaux

Depuis le 1er février 2020, en application des dispositions issues de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (TFP), le référent déontologue peut être saisi par l’autorité territoriale, dans le cadre du contrôle déontologique des projets des agents publics de départ vers le secteur privé et de création d’entreprise, ainsi que du contrôle préalable à la nomination dans certains emplois au sein de la fonction publique.

En cas de doute sérieux sur la compatibilité du projet de l’agent, l’autorité hiérarchique peut saisir le référent déontologue. Si l’avis émis par le référent déontologue « ne permet pas de lever ce doute », l’autorité hiérarchique saisira la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Les résumés des avis rendus par le référent déontologue sur saisine de l’autorité territoriale sont classés de la manière suivante :

++ Départ vers le secteur privé
+++ Avis défavorables
+++ Avis favorables assortis de réserve(s)
+++ Avis favorable

++ Création d’entreprise
+++ Avis défavorables
+++ Avis favorables assortis de réserve(s)

++ Départ vers le secteur privé

+++ Avis défavorables

++++ Avis 2020/001 du 2 mars 2020 - Détachement auprès d’un office public de l’habitat, lié par plusieurs contrats à la collectivité d’origine pour lesquels l’agent a été chargé du suivi (avis défavorable)

L’agent, attaché territorial (catégorie A), chargé de mission « projets urbains » au sein d’une commune, souhaitait être détaché auprès d’un office public de l’habitat, établissement public industriel et commercial, sur un contrat de droit privé, pour occuper un poste de concepteur d’opérations et mener à bien des projets de logements sociaux dans le même département.

L’agent public ne peut rejoindre une entreprise avec laquelle il a eu l’un des liens visés  par l’article 432-13, notamment lorsqu’il a été chargé de formuler un avis sur des contrats de toute nature conclu avec cette entreprise ou de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise. D’après la jurisprudence de l’ancienne Commission de déontologie de la fonction publique, ne peuvent rejoindre une entreprise :

  • l’agent qui a été chargé d’instruire un dossier déposé par cette entreprise ou de rédiger le projet de contrat liant l’entreprise à sa collectivité (avis n° 17T5414 du 11 janv. 2018, cité in Rapport d’activité 2018, p. 39) ;
  • l’agent qui a été chargé de la préparation et du suivi d’un marché public qui a été notifié à cette entreprise, notamment en rédigeant le rapport d’analyse des offres, et en préparant un bon de commande dans le cadre de l’exécution du marché (avis n° 17T1989 du 25 juillet 2017, cité in Rapport d’activité 2017, p. 38).

L’agent ne peut être autorisé à rejoindre l’entreprise que s’il a joué un rôle très limité et subsidiaire dans la procédure d’attribution du contrat et dans le suivi de son exécution. C’est le cas par exemple d’un agent qui a simplement eu des contacts avec une entreprise dans le cadre de ses fonctions administratives, ces contacts consistant en des services d’information et de mise en relation proposées par la collectivité à toutes les entreprises (avis n° 17E5269 du 11 janvier 2018, cité in Rapport d’activité 2018, p. 39). 

En l’espèce, l’intéressé était notamment chargé, selon sa fiche de poste, d’élaborer les cahiers des charges techniques de consultation des entreprises, d’assurer le suivi de la procédure et d’élaborer tous les documents nécessaires à la passation et à l’attribution des marchés publics, d’effectuer la commande, le suivi de chantier, la réception et la validation de facture des prestataires externes. En outre, d’après les éléments d’information complémentaires transmis par sa collectivité, celle-ci était liée par plusieurs contrats à l’office public de l’habitat, concernant notamment un projet pour lequel l’agent avait été chargé du suivi et a effectué des tâches de rédaction et de négociation.

En conséquence, bien que l’intéressé ait seulement été chargé de la préparation des dossiers, toutes les décisions ayant été prises par ses supérieurs hiérarchiques ou les élus, la référente déontologue a émis un avis défavorable au projet de détachement de l’intéressé auprès de l’office public de l’habitat, dans la mesure où l’intéressé a été chargé de formuler un avis, au sens de l’article 432-13 du code pénal, sur les contrats conclus entre la collectivité qui l’emploie et l’office public de l’habitat.

++++ Avis 2020/002 du 5 mars 2020 (complétant l’avis défavorable 2020/001)

L’émission de réserves, interdisant par exemple à l’agent quittant sa collectivité, d’entrer en contact avec ses anciens collègues ou les entreprises avec lesquelles il était en lien dans le cadre de ses fonctions administratives, peut permettre d’assurer le respect des principes déontologiques, et notamment l’interdiction pour un agent public de se trouver dans une situation de conflit d’intérêts. L’article 24 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique prévoit expressément que « la décision de l’autorité dont relève l’agent peut comporter des réserves visant à assurer le respect des obligations déontologiques mentionnées au premier alinéa et le fonctionnement normal du service ».

Toutefois, l’émission de réserves ne permet pas toujours de se prémunir contre le risque pénal. En effet, le délit de prise illégale d’intérêts interdit à l’agent de rejoindre une entreprise avec laquelle il a eu l’un des liens  visés par l’article 432-13. En particulier, l’agent ne peut rejoindre une entreprise dès lors qu’il a été chargé de formuler un avis sur des contrats de toute nature conclu avec cette entreprise ou de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise. L’émission de réserves ne permet pas d’effacer les liens qui ont été constitués dans le passé avec une entreprise et ne protège donc pas l’agent contre le risque de poursuites pénales sur le fondement de l’article 432-13 du code pénal.

En conséquence, le référent déontologue émet un avis défavorable concernant le projet de départ vers le secteur privé dans la mesure où l’intéressé a été chargé de formuler un avis, au sens de l’article 432-13 du code pénal, sur les contrats conclus entre sa collectivité et l’entreprise qu’il entend rejoindre.

++++ Avis 2020/009 du 16 novembre 2020 - Recrutement par une entreprise prestataire de la collectivité alors que l’intéressé a participé à la rédaction du cahier des charges et à l’analyse des offres dans le cadre de la procédure de passation de deux contrats avec cette entreprise (avis défavorable)

L’agent, catégorie A, titulaire d’un grade d’un cadre d’emplois de la filière culturelle, souhaitait être placé en disponibilité pour convenances personnelles en vue d’être recruté au sein d’une entreprise spécialisée dans la vente de mobilier pour les bibliothèques et experte en aménagement intérieur des bibliothèques.

De manière générale, un agent public ne peut rejoindre une entreprise privée liée par un contrat à sa collectivité, dès lors qu’il a été chargé de conclure des contrats avec cette entreprise ou de formuler un avis sur ces contrats. Le recrutement n’est possible que si l’agent a joué un rôle très limité, indirect et subsidiaire, dans la procédure d’attribution du contrat et dans le suivi de son exécution. Dans la mesure où l’intéressé a participé à la rédaction du cahier des charges et à l’analyse des offres dans le cadre de la procédure d’attribution d’au moins deux contrats avec l’entreprise qu’il entend rejoindre, et à condition qu’il ait disposé, dans le cadre de ces procédures, d’un certain pouvoir d’appréciation, l’intéressé doit être regardé comme ayant formulé un avis sur les contrats liant l’entreprise à sa collectivité. Eu égard au risque pénal qu’il présente, la référente déontologue a émis un avis défavorable au projet de départ vers le secteur privé de l’intéressé.

++++ Avis 2020/010 du 3 déc. 2020 - Placement en disponibilité d’un agent référent éducatif à l’Aide Sociale à l’Enfance au sein du département, souhaitant être placé en disponibilité pour devenir responsable des actions éducatives et pédagogiques au sein d’une association Maison d’enfants à caractère social (avis défavorable)

L’intéressé avait pour projet de rejoindre non pas une société mais une Maison d’enfants à caractère social (MECS) gérée par une association. Dans la mesure où cette association poursuit une mission d’intérêt général, en accueillant des enfants et jeunes majeurs dont les familles se trouvent en difficulté momentanée ou durable, confiés par le service départemental de l’aide sociale, elle ne peut être regardée comme une entreprise privée au sens de l’article 432-13 du code pénal (v. en sens les avis de la Commission de déontologie de la fonction publique n° 18E0295 du 8 février 2018, à propos de l’association Ligue française pour la Protection des Oiseaux et n°17T1324 du 23 mai 2017, à propos de l’ADAPEI - Association départementale de parents et d’amis des personnes handicapées mentales). En conséquence, le risque de condamnation pénale pour prise illégale d’intérêts peut être écarté.

Le contrôle préalable au départ d’un agent public vers le secteur privé consiste également à s’assurer de l’absence d’atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service, ainsi qu’aux principes déontologiques qui incombent aux agents publics. Le champ d’application de ce contrôle est plus large que celui du contrôle de l’absence de risque pénal. Il s’exerce non seulement lorsque l’agent rejoint une entreprise privée au sens de l’article 432-13 du code pénal mais encore lorsqu’il rejoint un organisme de droit privé, tel qu’une association.

Lorsque l’agent souhaite exercer une activité très proche de ses anciennes attributions, surtout s’il reste dans le même ressort géographique, il convient de vérifier que les modalités d’exercice de cette activité ne pourront pas gêner le fonctionnement du service ou ne seront pas à l’origine de situations dans lesquelles l’indépendance ou la neutralité de celui-ci pourraient être mises en cause. L’autorisation accordée à l’agent peut éventuellement être assortie de réserves, qui sont adaptées à chaque catégorie d’agents, selon la nature des fonctions exercées. L’exercice de l’activité nouvelle peut ainsi être encadré, tant au plan géographique que s’agissant du domaine d’activité, pour ne pas altérer le fonctionnement normal ou l’indépendance du service, avec lequel l’intéressé ne devra avoir aucune relation professionnelle pendant un délai de trois ans.

Par exemple, saisie de la demande d’un assistant socio-éducatif exerçant les fonctions d’assistant social référent à l’aide sociale à l’enfance du Vaucluse, qui souhaitait créer, dans le cadre d’une cessation temporaire de ses fonctions, une société dont le siège était dans ce même département et dont l’objet devait être l’accueil de mineurs ou de jeunes majeurs confiés à l’aide sociale à l’enfance définie à l’article L. 221-1 du code de l’action sociale et des familles, la commission de déontologie de la fonction publique a émis un avis de compatibilité, sous réserve que l’agent s’abstienne, pendant un délai de trois années à compter du début de cette activité, de toute sollicitation d’affectation de mineurs ou de jeunes majeurs auprès des services de la direction de l’action sociale du conseil départemental de Vaucluse (avis n° 17T5164, 14 déc. 2017).

En l’espèce, occupant un poste de référent éducatif à l’Aide Sociale à l’Enfance au sein du département, l’agent souhaite être placé en disponibilité pour devenir responsable des actions éducatives et pédagogiques au sein d’une association Maison d’enfants à caractère social (MECS). Or, cette association exerce son activité dans le ressort du département puisqu’elle bénéficie d’une habilitation par le Président du Conseil Départemental pour l’accueil de 8 enfants confiés par le service ASE à la Maison d’enfants. En outre, l’agent a travaillé avec cette MECS dans le cadre du suivi d’enfants accueillis dont il avait la référence éducative.

En conséquence, dans la mesure où l’agent a, dans le cadre de ses fonctions publiques, suivi des enfants accueillis par l’association qu’il entend rejoindre, il existe un risque d’atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service. Ce risque n’est pas susceptible d’être évité par l’émission d’une réserve qui interdirait à l’agent d’avoir des relations professionnelles avec son ancien service, pendant un délai de trois ans, dans le cadre de ses fonctions de responsable des actions éducatives et pédagogiques au sein de la MECS. En effet, cette association, par son objet même, est étroitement liée au département.

+++ Avis favorables assortis de réserve(s)

++++ Avis 2020/004 du 30 mars 2020 - Départ d’un directeur de l’aménagement et patrimoine au sein d’une commune pour exercer une activité libérale de conseil, formation et maîtrise d’œuvre sur la rénovation écologique globale des bâtiments, en particulier les maisons individuelles (avis favorable avec réserve)

Dès lors l’intéressé envisage d’exercer une activité libérale, l’article 432-13 du code pénal, qui interdit la prise illégale d’intérêts dans une entreprise privée, n’est pas applicable. En effet, une activité libérale n’est pas une entreprise privée au sens de ces dispositions (avis n° 18E2318, 19 juil. 2018, cité in Rapport public 2018, p. 36 : « l’activité d’avocat sous un régime libéral ne constitue pas, en principe, une activité dans une entreprise, il n’en va pas de même lorsque cette activité est appelée à être poursuivie au sein d’un cabinet organisé sous la forme d’une société »).

Par ailleurs, dans la mesure où l’agent envisage d’exercer une activité de conseil auprès des particuliers, portant essentiellement sur la rénovation écologique globale de maisons individuelles, le risque d’interférence avec les fonctions publiques exercées depuis trois ans, est faible. Dans le cadre de ses fonctions publiques, l’intéressé est en relation avec des entreprises qui répondent aux marchés publics et qui ont donc une taille assez importante. Dans le cadre de l’activité privée qu’il projette d’exercer, il ne devrait pas faire appel à de telles entreprises.

La référente déontologue a donc émis un avis favorable à condition que l’intéressé s’abstienne, pendant trois ans, d’avoir pour clients ou partenaires des personnes ou entreprises avec lesquelles il était en lien dans l’exercice de ses fonctions publiques.

++++ Avis 2020/005 du 17 avril 2020 – Adjoint technique principal (catégorie C) employé dans une station d’épuration qui envisage de devenir associé d’une SARL qui réalise des travaux de terrassement auprès de particuliers, professionnels privés et collectivités publiques – entreprise qui a déjà été prestataire de la collectivité mais absence de lien entre l’agent et cette entreprise dans le cadre des fonctions publiques (avis favorable)

S’agissant d’un agent d’exploitation employé dans une station d’épuration qui envisage de devenir associé d’une SARL dans le domaine de la maçonnerie, la référente déontologue a émis un avis favorable au projet de départ vers le secteur privé de l’agent, dans la mesure où, dans le cadre des fonctions publiques exercées depuis trois ans au sein de la collectivité, celui-ci n’a jamais été en lien avec l’entreprise qu’il entend rejoindre. En effet, si l’entreprise que l’agent entend rejoindre a déjà été prestataire de la collectivité, l’agent n’a jamais été en lien avec l’entreprise dans le cadre de ses fonctions administratives au sein de la communauté de communes et ne participe pas, au sein de la collectivité, à la procédure d’attribution des marchés publics. Par ailleurs, l’agent ne participera pas, au sein de l’entreprise qu’il entend rejoindre, aux procédures de passation des contrats publics pour lesquelles l’entreprise pourrait se porter candidate, dans la mesure où son activité devrait se cantonner à des travaux de terrassement.

En outre, il appartiendra à la collectivité de veiller au respect de l’impartialité des procédures de passation des contrats publics et de l’égalité de traitement des candidats, dans le cas où la société que l’agent entend rejoindre se porterait candidate à la procédure d’attribution d’un contrat lancée par la collectivité. Il lui reviendra notamment de veiller à ce que toutes les entreprises candidates disposent des mêmes informations concernant le contrat.

++++ Avis 2020/007 du 29 août 2020 - Création d’une entreprise pour exercer une activité de conseil et d’accompagnement auprès des élus et des particuliers (avis favorable avec réserves)

Un agent public contractuel envisage de démissionner afin de créer une entreprise pour exercer une activité de conseil et d’accompagnement auprès des élus et des particuliers.

Dans la mesure où l’agent envisage, non pas de rejoindre une entreprise privée mais de créer son propre cabinet de conseil, le contrôle de son projet de départ au regard des dispositions de l’article 432-13 du code pénal (prise illégale d’intérêts) n’a pas lieu d’être.

En revanche, il convient de vérifier si l’activité privée que l’agent envisage d’exercer risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la  neutralité du service, ou encore de méconnaître tout principe déontologique. Ce contrôle porte sur la compatibilité de l’activité privée envisagée avec les fonctions publiques exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité.

 D’après le document de présentation de son projet joint au formulaire de saisine, l’agent, après des années d’expérience au sein de sa collectivité, dont dix ans dans des cabinets d’élus, souhaite proposer d’une part, des prestations de coaching de vie auprès des cadres ou cadres supérieurs, et d’autre part, accompagner les élus, en particulier les nouveaux élus, pour les aider à mieux connaître le fonctionnement de l’administration, les orienter dans les méandres administratifs. Il s’agirait de proposer aux élus des conseils concernant le développement de réseau, la stratégie politique et les campagnes électorales. En outre, l’agent envisage de proposer des actions au sein des mairies concernant les appels d’offre pour travaux, l’urbanisme, l’organisation des administrations, la gestion de la comptabilité ou la gestion des ressources humaines. 

Si l’activité de coaching de vie qui serait proposée à des particuliers, cadres ou cadres supérieurs apparaît compatible avec les fonctions publiques précédemment exercées par l’agent, celle consistant à proposer des prestations de conseil aux nouveaux élus et des actions au sein des mairies, est plus problématique. L’intéressé pourrait en effet utiliser sa connaissance de l’administration de la collectivité pour développer de nouvelles relations professionnelles. Il convient d’éviter que la situation puisse donner à penser que l’agent a  profité de ses fonctions administratives pour se créer une clientèle qu’il exploitera ensuite à titre privé.

L’autorisation d’exercer une telle activité peut toutefois être accordée à l’intéressé sous réserve que l’intéressé s’abstienne, pendant une durée de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions administratives, de toute relation professionnelle avec des personnes (collègues, élus ou tiers) avec lesquelles il a pu être en relation dans le cadre des fonctions qu’il a exercées depuis trois ans. L’intéressé devra notamment s’abstenir de rechercher des  informations  autres que celles qui ont un caractère public auprès de son ancien service.

++++ Avis 2020/11 du 14 déc. 2020 – Gestionnaire RH (catégorie B) souhaitant développer son entreprise dans le domaine de l’enseignement et la formation et proposer des prestations à sa collectivité (avis favorable avec réserves)

Un rédacteur (catégorie B), exerçant les fonctions de gestionnaire en ressources humaines, chargé du recrutement, souhaite être placé en disponibilité pour convenances personnelles pour développer une entreprise qu’il a créée quelques années plus tôt dans le domaine de l’enseignement et de la formation et qui propose des prestations de coaching individuel ou collectif, des formations RH et développement personnel, ainsi que des cours de yoga.

L’autorité territoriale s’interrogeait plus précisément sur la possibilité pour la collectivité d’avoir recours aux prestations de services proposées par cet agent (méditation au travail, formations en gestion du stress et des émotions, formations en co-développement, formation en management, animation d’ateliers de yoga, relaxation, automassage, coaching) qui seraient réalisées dans le cadre de son entreprise ou pour le compte d’un cabinet externe de la collectivité.

S’agissant plus précisément de la possibilité pour une collectivité de recourir aux services proposés par un agent placé en disponibilité, il convient de se référer à la jurisprudence de la Commission de déontologie de la fonction publique, à laquelle a succédé la Haute autorité pour la transparence de la vie publique depuis le 1er février 2020.

En règle générale, l’agent qui quitte l’administration pour créer ou rejoindre une entreprise, doit s’abstenir de toute relation professionnelle avec son ancien service. La Commission exclut de cette réserve les seuls échanges portant sur des informations accessibles à toute entreprise (avis n°16E1228 du 12 mai 2016). Pour éviter également que la situation puisse donner à penser que l’agent a profité de ses fonctions administratives pour se créer une clientèle qu’il exploitera ensuite à titre privé, il peut également lui être demandé de ne pas avoir de relations professionnelles avec des personnes physiques ou morales avec lesquelles il a pu être en relation dans ses fonctions, ou bien d’intervenir en leur faveur auprès de son administration d’origine (v. rapport d’activité pour 2015, p. 41).

Lorsqu’un agent quitte son administration pour exercer une activité de prestataire de services, la Commission exigeait généralement, selon les circonstances, soit qu’il ne propose pas ses services à son ancienne administration, soit qu’il ne le fasse que dans le cadre d’appels publics soumis aux règles de concurrence. La Commission a pu cependant être amenée à prendre en compte l’intérêt général qui s’attache à ce que l’administration puisse bénéficier des prestations rendues par l’agent dans des hypothèses exceptionnelles où ce dernier dispose de compétences rares. Il en va ainsi pour un ancien fonctionnaire de sécurité de l’Institut national de la santé et de la recherche médicale qui est l’un des rares spécialistes des risques liés à la sûreté biologique et à la mise en place de programmes de recherche duale (avis n°16E2506 du 6 octobre 2016, v. rapport d’activité pour 2016, p. 43).

Au vu de ces éléments, dans la mesure où l’intéressé ne propose pas des prestations de service qui nécessitent des compétences rares, il convient de lui imposer, dans le cadre de son projet de départ vers le secteur privé, de cesser toute relation professionnelle directe avec son ancien service, pendant un délai de trois ans à compter de la date de cessation de ses fonctions publiques. Il peut toutefois être envisagé de lui permettre de candidater à l’attribution d’un contrat public proposé par la collectivité.

Si la collectivité souhaite avoir recours aux services de son agent placé en disponibilité, elle ne peut le faire que dans le cadre d’une procédure ouverte et transparente de passation d’un marché public permettant à d’autres entreprises de proposer une offre. Il conviendra alors de veiller scrupuleusement à l’impartialité de la procédure et à l’égalité de traitement des candidats, en s’assurant notamment que l’entreprise de l’agent ou le cabinet ayant recruté l’intéressé, ne soient pas favorisés par la détention d’informations que l’agent serait seul à détenir, du fait de ses anciennes fonctions publiques ou de ses liens personnels avec d’anciens collègues participant à la procédure de passation du marché. La participation d’une entreprise, dont le dirigeant ou un salarié est un ancien agent de la collectivité, peut en effet fragiliser juridiquement la procédure de passation du contrat, en l’exposant à un risque d’annulation par le juge administratif, soit pour atteinte au principe d’impartialité (en cas de conflit d’intérêts, résultant d’un lien d’intérêt entre les différentes personnes chargées de mettre en œuvre la procédure au sein de la collectivité d’une part, et d’autre part l’entreprise que dirige ou qui salarie l’ancien agent de la collectivité), soit pour atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, notamment en cas de détention d’informations privilégiées par l’entreprise que dirige ou qui salarie l’ancien agent (v. CE, 12 sept. 2018, SIOM de la vallée de Chevreuse, n° 420454, mentionné dans les tables du Recueil Lebon).

En conséquence, la référente déontologue a émis un avis favorable au projet de départ vers le secteur privé de l’intéressé, sous réserve du strict respect des conditions énoncées ci-dessus concernant la possibilité pour la collectivité d’avoir recours aux prestations de service proposées par l’intéressé.

+++ Avis favorable

++++ Avis 2020-006 du 27 août 2020 – Agent (catégorie B) souhaitant exercer une activité relevant de la sylvothérapie (avis favorable)

L’agent envisage de créer une micro-entreprise afin d’exercer l’activité privée de guide shinrin-yoku (bain de forêt). Cette activité relève de la sylvothérapie, approche naturopathique reposant sur la croyance d’un effet curatif de séjours en forêt sur diverses pathologies.

Énoncée à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, l’obligation de dignité s’impose à tout agent public, même en dehors du service, afin qu’il ne porte pas atteinte à l’image de l’administration. Lorsqu’un agent public envisage de quitter temporairement ou définitivement la fonction publique, il doit s’abstenir d’exercer une activité susceptible de porter atteinte à la dignité de ses anciennes fonctions. La question se pose de savoir si l’exercice d’une activité mettant en œuvre une pratique thérapeutique non conventionnelle par un agent quittant temporairement ou définitivement la fonction publique peut être perçue comme contraire à la dignité des fonctions publiques. 

Depuis octobre 2018, la Commission de déontologie de la fonction publique a assoupli sa position sur ce point, considérant qu’il ne lui appartient pas d’apprécier le bien-fondé de l’activité envisagée par l’agent dès lors que cette activité est légale. La Commission de déontologie de la fonction publique s’opposait uniquement à l’exercice en cumul de pratiques thérapeutiques non conventionnelles par les seuls personnels éducatif, médical ou médico-social ou les agents d’un niveau hiérarchique supérieur (v. rapport d’activité de la pour 2018, p. 48). Selon la commission, ce n’est qu’à titre exceptionnel que l’activité privée que l’agent envisage d’exercer, peut être considérée comme incompatible avec les fonctions publiques précédemment exercées, dans la mesure où elle serait manifestement de nature à porter atteinte à l’image de l’administration.

La commission de déontologie de la fonction publique a été supprimée par la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique et ses compétences ont été transférées à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique. Toutefois, on peut penser que la Haute autorité s’inscrira dans la lignée de la jurisprudence de la commission de déontologie.

L’activité privée de sylvothérapie que l’agent envisage d’exercer est légale. Elle ne sera pas exercée en cumul avec les fonctions publiques. L’agent, rédacteur principal 2e classe (catégorie B) n’exerce pas des fonctions d’un niveau hiérarchique supérieur. L’agent ne fait pas partie des personnels éducatif, médical ou médico-social. Au vu de ces éléments, et conformément à la jurisprudence adoptée par la Commission de déontologie de la fonction publique, la référente déontologue a émis un avis favorable au projet de départ vers le secteur privé de l’intéressé, pour exercer l’activité privée de guide shinrin-yoku (sylvothérapie).

++ Création d’entreprise

+++ Avis défavorable

Avis 2020-003 du 9 mars 2020 - Création d’entreprise visant à commercialiser un dispositif médical avec l’aide d’entités également partenaires de sa collectivité (avis défavorable)

La référente déontologue a rendu un avis défavorable motivé par le risque de confusion entre les fonctions publiques exercées par l’agent et l’entreprise qu’il souhaite créer, visant à développer et commercialiser un dispositif médical, issu d’une technologie développée et validée par un laboratoire. Le projet devait être accompagné par une société privée (SAS) à capitaux publics dont la mission est d’accélérer l’innovation par le transfert de technologies et la création de startups. Or, le laboratoire comme la société sont des partenaires de la collectivité employant l’agent, avec lesquels l’agent a vocation à nouer des relations professionnelles dans le cadre de ses fonctions publiques. En outre, l’agent devait, dans le cadre de son entreprise, être conduit à établir des relations de nature commerciale avec des entreprises dans le domaine du sport, des loisirs, de la santé et du bien-être, avec lesquelles il a également vocation à nouer des relations dans le cadre de ses fonctions publiques. Saisie à son tour, la Haute Autorité a également émis un avis défavorable.

+++ Avis favorables assortis de réserves

Avis 2020-008 du 7 oct. 2020 - Création d’une entreprise de pose de systèmes de sécurité incendie par un agent de police municipale (avis favorable avec réserves)

S’agissant de la demande de temps partiel d’un gardien brigadier de police municipale (catégorie C) pour créer une entreprise, afin d’exercer une activité de pose de systèmes de sécurité incendie (extincteurs, détecteurs de fumée, plan d’évacuation) chez des professionnels, la référente déontologue a émis un avis favorable assortis des réserves suivantes :

  • l’agent doit s’abstenir, dans le cadre de son activité privée, de faire état de sa qualité de fonctionnaire et agent de police municipale ;
  • l’agent ne doit pas exercer son activité privée sur le territoire de sa collectivité, où il exerce ses fonctions administratives ;
  • l’agent doit s’abstenir d’avoir pour clients des personnes avec lesquelles il est en contact dans l’exercice de ses fonctions administratives et s’abstenir de toute démarche commerciale sur les lieux de ses fonctions administratives ;
  • l’agent ne doit pas faire usage d’informations non publiques auxquelles il pourrait avoir accès dans l’exercice de ses fonctions administratives.
     

 

+ Référent déontologue - Agents : fiches pratiques sur la déontologie des agents publics

  • Le cumul d’activités par les agents publics : exercice d’une activité accessoire ou création d’entreprise ?
  • Le contrôle des projets de départ vers le secteur privé des agents publics.
  • L’obligation de déport de l’agent public qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts
Pour consulter chacune de ces fiches, voir ci-après dans documents liés.